传统著作权许可模式在数字环境中的适用困境

数字图书馆的高效性、快捷性、交互性与共享性与著作权保护之间产生了不可调和的矛盾，传统的著作权许可模式所体现的交易成本过高、低效益性的弊端，使其在数字图书馆的资源建设过程中遭遇了运行困境。

（一）著作权授权许可的低效率性

著作权许可使用是著作权领域中一种重要的法律行为，是著作权人实现作品经济价值的主要形式之一。许可使用法律关系的双方具有设定权利义务法律关系的意思表示，旨在通过许可合同的形式在许可人与被许可人之间建立起权利义务关系。亦即是说，许可使用行为表现为许可使用合同，法律承认许可使用行为的效力在于双方当事人所签订的许可使用合同的效力。双方在达成许可使用合同之后，著作权人可以将作品授权他人使用，被许可人向著作权人交付一定数额的许可使用费。

在以印刷技术为主要传播方式和渠道的时代，作品主要以纸质媒介作为传播载体，掌握着复制设备的是具有大量资本和资源的出版商。一般情况下，作者创作作品之后，需要与出版商一对一达成自愿许可，并签订著作权许可协议，出版商根据协议对作品进行复制和传播，这是作者与出版商之间所形成的一对一著作权许可模式。这种授权许可模式的交易成本较高，效率较低。但是在这一时期，作品传播的范围和速度受到了复制技术和传播载体的限制，公众拥有的复制能力十分受限，作者可以通过对作品复制设备的管理进行对作品传播的控制。由此看来，这种传统的著作权许可模式在复制和传播技术有限、作品传播可控的情形下，不存在成本和收益严重不平衡的现象。

广播技术发展后，作品的传播方式得到了巨大的改善，传播路径由原本的“点对点”传播演进为“点对面”传播，作品的受众更加广泛。不可否认，广播技术相较于印刷技术而言，对作品复制、传播和使用的效率有很大的提升，作品的使用方式更加多样和使用频率更高，若仍然适用产生于印刷技术条件下的一对一授权许可模式去逐一寻求著作权人的许可，那么将面临交易成本过大以及与现有技术发展不协调的问题。据此，新的许可模式应以降低交易成本为目的，著作权集体管理模式应运而生。著作权集体管理模式事实上是对一对一交授权许可模式作出的补充，根据著作权集体管理模式，著作权集体管理组织代理著作权人与使用者订立许可使用合同，向使用人发放使用许可并收取许可使用费，之后将许可使用费转交给著作权人。由于这一时期复制设备更加普及，复制技术也越来越简化，公众的复制能力得到增强，为避免私人复制行为的普遍发生对著作权人经济利益造成的影响，诸如德国在内的一些国家采取了对复制设备或复制载体收取补偿金的方式来对著作权人的经济收益予以弥补。但是受众对作品的接受仍然处于被动地位，用户可以选择接受或者不接受作品的传播，却无法决定接受作品的时间、方式以及其他事项。并且此时的复制作品仍然依赖于有形的物质载体，因此对作品的传播仍然在控制范围之内，作者的权益没有受到较大影响，一对一的授权许可模式仍然可行。

传统技术环境中的著作权许可模式均以实现对作品传播和使用的控制为目的，一方面传播技术的限制和作品呈现方式之物质载体的使用使作品传播的速度和广度仍然在可控范围内；另一方面，出版商、发行商、广播电台和电视台等作品的传播者起到了控制作品传播的看门人的作用，作者经济利益的实现需要以上这些传播者的协助。因此，在传统技术环境中，一直适用自愿许可模式和著作权集体管理模式，著作权人和使用者之间尚算相安无事。

然而，信息网络技术的发展完全颠覆了这种传统著作权商业模式，时间、空间、损耗、成本不再成为文件移动的障碍，数字复制件可以几乎在瞬间被传送到全世界的任何一个角落而花费最少的努力和可以忽略不计的成本。在新技术时代，这种高效率的传播方式与传统的授权许可模式的低效性之间产生了极大的矛盾。在数字图书馆的数字资源开发过程中，授权许可需在时间和经济上花费高昂的成本，具有低效率性，这将直接影响数字图书馆服务优势的发挥和服务质量的改善。由于著作权公示制度和管理制度的缺漏，在对著作权权属登记和跟踪调查上需要花费大量的时间和经济成本，这些重担都将落到数字图书馆的头上，对于海量的图书资料，需要取得海量的授权许可，这将给数字图书馆增添沉重的负担，甚至超出数字图书馆的处理能力。逐一与著作权人接触磋商并取得授权许可会延缓数字化的进程，并使其复杂化。^[1]通过传统合同形式获取授权许可的方式将花费大量的人力、物力和时间，对于著作权人多个的作品还要取得所有著作权人的许可以及领接权人的授权，这都会增加数字图书馆的工作难度，不仅会耗费巨大的成本，还无法发挥数字技术方便快捷的优势，降低知识传播的速度，不利于文化的传播与社会的发展。面对数字技术的发展，应如同广播技术发展时一样，对著作权相关许可机制作出调整，使法律不成为技术促进版权产业发展道路上的阻碍。

（二）著作权强制许可的不切实际性

著作权强制许可制度主要有两层含义。第一种著作权强制许可是指，著作权人在无正当理由而拒绝使用者使用作品时，使用者可向著作权行政管理部门申请被授权使用该作品。著作权强制许可不需要获取著作权人的准许，但著作权人保留了取得经济报酬的权利，即被许可人可以不取得著作人的授权而使用作品，但是需要向后者支付使用报酬。因此，成立强制许可需要满足两个条件：其一，著作权人无正当理由禁止他人对作品的使用，以及拒绝与他人达成使用作品的协议；其二，使用者需要向著作权行政管理部门申请，并取得后者的授权才能使用该作品。只有以上两个条件同时发生才能构成著作权强制许可。依据《伯尔尼条约》第17条的规定，著作权人行使权利不得违反社会公共秩序。^[2]根据著作权公有领域保留原则，针对著作权滥用，即当著作权人滥用权利时，既可以根据著作权强制许可制度禁止作品的传播和使用，也可以在必要时由国家著作权行政主管部门颁发强制许可允许作品的传播和使用。据此，著作权强制许可制度可以有效地防止著作权人的权利滥用。第二种著作权强制许可是指著作权相关国际条约中针对发展中国家设置的一种优惠政策。在《伯尔尼公约》附件和《世界知识产权组织版权公约》中均有规定针对发展中国家使用他国作品的强制性许可的优惠条款，即发展中国家的使用者想要对某些外国作品进行复制或者翻译，但是找不到著作权人，或者著作人拒绝授权，简言之，在无法得到外国著作人的授权时，该使用者则可以经由一定程序，从本国著作权管理机关获得“强制许可证”后，即可翻译或复制有关的外国作品，但应向著作权人支付相应的报酬。^[3](www.xing528.com)

著作权强制性许可的特点主要包括有：（1）从使用目的来看，强制许可使用更多以社会公共利益为出发点，主要为科研、教学和学术活动提供便利；（2）从使用性质来看，强制许可属于行政许可行为，需要通过使用者申请并通过行政机关审批才可以成立；（3）从适用范围来看，强制许可的权利范围仅涉及复制权和翻译权，不涵盖对信息网络传播权的强制许可；（4）从使用性质来看，强制许可使用未要求必须是非营利性的，但一般为营利性，因此使用者需要向著作人支付报酬；（5）从权利限制的程度来看，强制许可与法定许可均在对著作权人权利作出限制的同时，保留了著作权人获得报酬的权利；（6）从使用主体资格来看，强制许可仅针对提出申请并获得批准的使用者。综合看来，强制许可制度会受到更多诸如使用目的、适用范围、使用程度等限制。而相对应的，法定许可使用的方式无法通过程序审批，适用情形由法律直接规定，适用范围更广，主要以公共利益和促进产业发展为目的。综上所述，在进行综合比较之后，以强制许可的方式来解决数字图书馆利用作品的著作权问题，不具有现实意义和实际操作可能性。

（三）著作权占有规则与传播规则的不平衡发展

著作权制度的发展史实际上是一部传播技术发展的历史，著作权制度经受了三次技术浪潮的冲击，分别为18世纪初印刷术的诞生与普及、私人复制的广泛应用以及数字技术和信息网络技术的迅速发展。在面临每一次技术发展的考验时，著作权制度都需要进行调整与抉择——究竟应该加强著作权保护，扩大著作权的权利行使范围，以此保障著作权人利益、鼓励创作，还是应该维持现有著作权范围，侧重对著作权的限制，以此保障公共利益的实现和文化信息的有效传播。以上实际上涉及著作权制度中占有规则与传播规则的平衡。过分地强化著作权保护会造成因垄断而产生的交易成本升高的问题，相反地，弱化著作权保护会导致被侵权风险增大，增加创新投资的不安全性和不稳定性。^[4]因此，面对每一次的技术发展，著作权法立法的重点在于充分结合新技术特性，寻求著作权人和公共利益的良好平衡点，这就要通过平衡占有规则和传播规则来实现。

一般来说，对著作权制度中占有规则的调整主要涉及对著作权客体范围的扩张、对著作权财产权权项的增加以及对著作权适用范围的延伸。因技术发展而导致著作权占有规则的单方面调整会引起作品的作者、传播者和使用者之间利益平衡的状态被打破。据此，立法者应从天平的另一端——在调整占有规则的同时，对著作权制度传播规则也作出相应的调整，使对著作权人利益的保护不至于妨碍社会公众获取并使用作品的权利，也不至于妨碍信息知识的传播流通。

数字环境中，作品的创作方式和传播方式发生了巨大改变，过去只有少数掌握着资源的作家、媒体和出版商才能生产作品。信息网络传播技术使供给作品的时代已成过去，作品的创作和传播变得方便容易，人们可以在自己家中通过设备对以数字化存在的作品进行获取、改变和再创作，从而形成一个全新的作品。数字技术彻底颠覆了传统“点到面”的传播模式，交互性成为数字环境中作品传播的最典型特征，通过交互创作，任何一个人都可以通过多样的创作方式而成为著作权人。群体协同创作模式成为数字环境中作品创作的一种新样态，全民创新的时代正式来临。同时，数字环境的开放性促成了知识共享平台的形成，数字图书馆就是最为典型的数字信息共享平台。

数字技术使著作权的合法垄断与社会公众对文化传播的合理需求之间形成了冲突，主要体现为著作人私人利益与社会公众利益之间矛盾的激化。有学者认为，实际上著作权制度面对技术发展而作出的演变呈现出了一种更为复杂的状态——著作权法律制度在数字环境中失效了。数字技术不仅使得数字复制件可以几乎在瞬间被传送到全世界的任何一个角落而花费最少的努力和可以忽略不计的成本，还使法律面对在数字环境中的侵权者束手无策，法律无法完成追踪并惩罚侵权者的任务，使法律对非法复制的惩治效果被极大削减。^[5]据此，数字环境中的著作权制度困境呈现出的复杂的状态不仅仅是人们所担心的著作权利益失衡问题，事实上既没有出现由于权利人过度垄断而影响到信息的传播，也没有因为网络上著作权的不可控制导致创作下降，反而是两方面都在突飞猛进，只是“冷落”了法律，或者说有一类社会群体背着“违法者”的名义在做无法追究责任的“自得其乐”的事情。^[6]

数字技术的发展从本质上来看，颠覆了传统技术环境中以控制为核心的著作权商业模式。在前互联网时代，首先作品要依靠一定的物质载体作为其呈现方式，其次作品要依赖国家依法成立的传播机构作为其传播媒介，而此二者的运营都受到国家的严格管控。据此，作品的传播和复制也在作者的掌控之内，不会有传播和复制泛滥情形的发生。正是由于这种可控性，版权产业的整个产业链有序运作着，法律能够通过设置规则在产业链的各个环节进行调控和规制，以保障相关利益的平衡。但是在数字环境中，作品传播不再依靠物质载体，而是依托于以字节表示的一段0和1的数字流二进制虚拟的数字介质来进行传播，著作权人失去了原来物质载体和传播机构所赋予的对作品复制和传播的控制能力。符合数字技术特性和数字环境特定的新的商业模式在数字环境中诞生，必须强调的是，数字技术的发散性特质和数字环境中的“去中心化”的特点要求应运而生的商业模式需要拥有一种呼应以上特点的能力。概言之，著作权人对作品传播的控制力在数字环境中被严重地削弱，数字环境中著作权利益平衡机制的重构必须回应数字技术“去中心化”所导致的著作权人控制力弱化的形势^[7]，在不妨碍社会公众使用作品和作品流通的前提下，建构一种全新的“中心”模式和利益分配机制。