医务人员对遗传信息的守秘义务

在2003年，在多个国家的共同努力之下，人类已经完成基因解读工程，标志着人类已经进入基因信息社会。基因信息不同于一般的个人信息。通过基因检查所获得的个人基因信息既是被检查者的个人信息，也是与被检查者有血缘关系的人的共同信息。而且，检查的结果在人的一生当中几乎不会发生变化。一方面，通过检查基因信息能够使遗传疾病的诊疗更加准确，能够使某些遗传性疾病的早期预防和治疗成为可能，可以为血缘关系者提供遗传风险警告，使人在教育、就业、保险以及对人关系方面更容易制定人生规划。另一方面，负面的基因信息，容易使人增加不安及罪恶感等心理负担，使自己以及血缘亲属容易被特定，在就学、就业、加入保险等方面受到歧视。例如，“5年后90%的概率得绝症”这样的负面基因信息可能被作为解雇的重要决定资料来使用，也有可能使该基因携带者在加入医疗保险时遭到拒绝等等。^[28]对于这类基因信息，医务人员的守秘义务是否会不同于普通的医疗信息？

刑法中侵犯公民个人信息罪所保护的对象是“公民个人信息”^[29]，所以医务人员所提供的无论是患者的医疗信息^[30]、诊疗信息^[31]还是遗传信息^[32]，都有可能依据本罪被追究刑事责任。但医疗信息、诊疗信息和遗传信息对患者而言其敏感程度并不一样，同等行为所造成的侵害后果严重性也不相同，因此，对他们的保护力度也应该有所区别，根据患者信息性质的不同，医师违反守秘义务的法律后果也应该不同。正如有学者所指出的那样，在我国对公民个人信息的保护尚未建立全面和完备的法律机制的情况下，立法机关以“情节严重”的概括性表述予以应对，可以较为灵活地对上述难题作出处理。^[33]因此，一般的个人信息所受的保护程度相对比较低，要构成犯罪必须要符合量大、现实损害后果严重等“情节严重”要件，医务人员即使违反守秘义务所受的刑罚也应该比较轻。医疗信息（包括诊疗信息）与一般的个人信息相比，隐私性更强，应该受到更高级别的保护，在判断“情节严重”这一要件时，可以相对比较缓和，违反守秘义务所受的刑罚也应该相对较重。而遗传信息具有最高级别的隐私性和敏感性，一旦外泄将给患者造成难以弥补的重大损失，因此，应该受到更为严格的保护，只要外泄，并不需要出现现实的法益损害，就可认定“情节严重”，违反守秘义务所受的刑罚也应该相对更为重些。

（案例17）2005年，B（45岁女性）被诊断为乳腺癌，随后接受遗传基因检查，检查结果显示B的乳腺癌起因于基因BRCA1变异，是一种家族性乳腺癌。负责基因检查的医生X 认为B的女儿A（25岁）在将来也有可能患有同样的病症，于是X 就劝说B 将这件事告知A，但是B拒绝了这一提议。如果X 不顾B 的反对，强行将B 的检查结果告知A，X 需要承担违反守秘义务的刑事责任吗？

针对这类事件，我国法学界目前还鲜有研究。对此，在美国的判例中存在“通知义务说”和“通知特权说”之争。前者更为强调遗传信息的血缘者的共有性，与其他的医疗信息相比较，应采取更为特殊的保护机制。主张在依据当时的医学知识，在能够预测到接受基因检查者的血缘亲属在将来也会遭受相同损害时，医生有义务向他们发出警示。医生的职业义务不仅仅是维护患者的利益，而且还应该包括维护患者近亲属的利益。^[34]后者认为，遗传性疾病与感染性疾病不同，并不是患者自身的行为给亲属造成伤害，而且，通知行为义务化可能会侵害亲属“不想知道的权利”，所以，不能轻易解除医务人员的守秘义务。因此，主张只有在满足以下5个要件的情况下，作为例外，才能解除医生的守秘义务：（1）未能成功促使患者自己提醒其血缘亲属；（2）损害发生的可能性高，而且程度严重；（3）确实能够联系到处于危险中的亲属；（4）该病症能确实有效预防或治愈，或者通过早期关注能够减少发生的风险；（5）因不公开而引起的损害超过因公开而引起的损害。此时医生的告知行为并不是义务，而是一种可以违反守秘义务的特权，最终取决于医务人员自己，他们拥有自由裁量权。当然，“通知特权说”也强调，此时的医生虽然不承担向患者近亲属通知患遗传病风险的义务，但是其仍然负有说服义务。即，向患者说明其亲属的患病风险，努力让患者自己将这一信息告知其亲属。^[35]其实，该问题的本质在于，医生到底是应该与以往一样只重视眼前患者的利益，还是也应该适当考虑患者背后亲属的利益。(www.xing528.com)

针对本案，按照“通知义务说”，医生X 已经预见到B 的女儿A 在将来也有可能患有同样的病症，而且，通过一定的预防手段（比如，预防性地切除乳房等），A 具有避免患有乳腺癌的高度可能性。所以，医生X 负有向A 传达患病风险的义务。因此，X 不顾B的反对，违反守秘义务，将B的遗传信息告知A 的行为是能够获得正当化的。与此相对，依照“通知特权说”的观点，比照其所提出的上述5 个要件，虽然，（1）和（3）两个要件是符合的。但是，在2005年当时，因BRCA1变异而引发患乳腺癌的概率及医学原理还存在很多不明之处，不符合第（2）个要件所要求的“损害发生的可能性高，而且程度严重”；而且，在当时虽然存在切除乳房等预防术，但还不能称之为“确实有效”，是否符合第（4）个要件，有待进一步的商榷。如此，自然就不符合第（5）要件“因不公开而引起的损害超过因公开而引起的损害”（公开可能引起基因歧视等损害）。因此，并不允许X 将B的遗传信息告知A，否则就是违反守秘义务。可见，临床医学研究的发展与成果对于最终判断是否符合上述要件具有重要影响。^[36]

关于遗传信息，还有另外一类问题，即患者的亲属能否撤回患者的同意。譬如：（案例18）专门解析遗传基因的研究者甲在乙死亡之前获得其本人的同意，在乙死亡后对其基因信息进行分析整理，并准备将乙的基因信息纳入对外公开的数据库中。对此，乙的儿子丙表示坚决反对，要求甲销毁乙的基因信息。甲是否需要接受丙的要求？

本来，如上述，针对一般的医疗信息，患者拥有完全的处分权不受他人干涉，经其本人同意，医务人员的守秘义务就会获得解除。但遗传信息乃是血缘者的共有之物，因此，适当考虑患者亲属的信息控制权也有一定的合理性。关于这一点，日本政府所颁布的《关于解析研究人类染色体、基因的伦理指针》^[37]规定，如果包括遗属在内的代诺者撤回患者当初的知情同意，那么，原则上关于患者的相关试验材料以及研究成果必须要销毁。此外，（案例19）冰岛的最高法院针对15岁少女反对科研人员将其已经去世父亲的遗传信息转送、添加至国家保健数据库的案件，认为家属对被验者的遗传信息拥有隐私利益，判定少女拥有拒绝的权利。^[38]因此，针对案例18，丙的部分基因信息与乙的基因信息应该相同，如果乙的基因信息被甲对外公开，不怀好意者可以从中推测出丙的遗传信息，而这些信息对丙而言又极为敏感，可能导致丙的法益遭受严重侵害。所以，案例18中的甲应该接受丙的要求，否则就是违反守秘义务，有可能被追究刑事责任。