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国际软法视域下的国际法渊源

时间:2023-07-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:目前软法所具有的规范性特征为各学者一致认同,因此有学者认为软法亦是法,且在传统法概念的界定中应当纳入软法而使其得以补正。肯定国际软法的规范性,并不等同于肯定其强制性或具有法的属性。事实上,国际软法所具有的规范性并非具有法律意涵的拘束力,而更倾向于一种道德规范性。因此,在国际法语境中,软法所具有的规范性应当更多地从道德层面进行理解而与法的效力相区分。

国际软法视域下的国际法渊源

目前软法所具有的规范性特征为各学者一致认同,因此有学者认为软法亦是法,且在传统法概念的界定中应当纳入软法而使其得以补正。与之相对地,持反对意见的学者则坚持强制力这一传统的法的基本属性,即认为不具有强制力的软法不能被纳入法体系,[18]甚至据此质疑软法这一术语因极易造成误解而不当使用。在国内法语境中,软法概念及其在公共治理中的重要作用导致了社会控制或社会规范的天平由国家法向社会法倾斜,而这意味着对规范的强制性这一法的要素可以重新做出解读,也即由以国家为导向的国家强制力向以社会共同体的公共强制力转变的过程。尽管国际法在强制力方面弱于国内法,且仅在极少情况下才会采取有组织的制裁措施,但国际法自身的法律属性并不会因此而削弱。与国内法不同,国际法的社会基础决定了其自身的原始性和开放性,这也使得国际法在对其本体进行界定乃至拓展方面变得尤为不易。法的效力源自其本身,而强制力是其基本特性之一。国际法的效力不仅源于其内在正义价值的正当性,也源于体现主权国家意志的法律性。肯定国际软法的规范性,并不等同于肯定其强制性或具有法的属性。由于国际社会并不具备统一的中央权威机构,国际软法乃至国际法本身就不具有与国内法程度相当的强制性。尽管随着国际社会与国际关系的演进,国际法的主体与本体都处于不断的发展变化之中,但基于国家合意对于国际法合法性及其效力来源的决定性影响,就目前的国际法实践现状而言,软法依然无法取得如国际条约等传统国际法渊源般的法律地位。从这一角度出发,不具有法属性就是国际软法区别于一般国际硬法的根本特征。而在国际法实践中,则通常体现为国际软法在司法适用层面的困境。

事实上,国际软法所具有的规范性并非具有法律意涵的拘束力,而更倾向于一种道德规范性。这一结论的前提在于对法的本质和法的效力的认识。分析实证法学派认为,作为一个逻辑的观念,法的效力源于国家的强制力或拘束力,故权威立法机关制定的规则才是有效力的法。分析实证法学派对逻辑分析和程序形式的重视使得其仅仅强调法律体系外部的完整性和内部的一致性,这便导致了其对法律内容的忽视以及法与政治、经济、文化、道德等其他社会现象或社会规范之联系的切断。反观自然法学派的观点,法的效力则是一个伦理的观念,法的道德拘束力赋予了其合法性与正当性,因而符合自然理性和正义原则的法才是有效力的法。自然法学派认为法不仅应当具备程序的内在伦理,也应当具备实体的伦理品格,但不得不承认其对法律价值和抽象法学概念的追求脱离了实证经验。而就社会法学派的观点而言,法的效力是一个事实的观念,对社会成员具有事实上的拘束力的法才是有效力的法,因而法的实效就成为法的效力的基础。分析实证法学派和自然法学派对法的效力分别坚持的逻辑效力观和伦理效力观似乎都在一定程度上以偏概全,而社会法学派所持的事实效力观也无法洗脱混淆法的效力与法的实效的嫌疑。尽管国际软法往往能够影响硬法的创制与实效,甚至具有一定的法律实效,但并不是所有具有法律效力相关的,或具有国际法上的效力的行为规范都能被纳入法的体系。可以说,国际法之所以能称为法,其效力的来源包含形式和内容两个层面,国际软法在某种程度上似乎达成了内容上的合法性,但其规范性显然缺乏形式上的合意性。而将其在国际法实践中所体现出的法律性的效果或法律效力的相关性直接与法的效力相等同,会使法的范畴变得过于宽泛进而导致法与其他社会规范之边界的模糊。因此,在国际法语境中,软法所具有的规范性应当更多地从道德层面进行理解而与法的效力相区分。需要注意的是,坚持国际软法不具有法属性并不等同于坚持法与非法的严格二分,而仅仅是对其边界的明晰与限定,而对于国际法的效力与国际法意义上的效力的区分,也有助于正确理解国际软法的规范性。(www.xing528.com)

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