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主要渊源与辅助渊源如何互动?国际软法视域下的国际法渊源

时间:2023-07-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:在依据《国际法院规约》第38条对国际法渊源进行理解的基础上,主要渊源和辅助渊源在国际法教科书以及国际法学者的论著中通常被用以对国际法渊源进行理论上界定和分类,其采用的标准大致基于各渊源的重要程度以及适用范围。无论如何,在采纳这种学理分类的基础上,《国际法院规约》第38条之下的主要渊源和辅助渊源之间确实表现出一种较为明显的互动关系。

主要渊源与辅助渊源如何互动?国际软法视域下的国际法渊源

在依据《国际法院规约》第38条对国际法渊源进行理解的基础上,主要渊源和辅助渊源在国际法教科书以及国际法学者的论著中通常被用以对国际法渊源进行理论上界定和分类,其采用的标准大致基于各渊源的重要程度以及适用范围。尽管《国际法院规约》第38条并未言明其所列举的各种渊源在法律效力上的优先性次序,因为国际条约对国家权利义务的明确界定以及国际习惯在国际法规范形成与发展过程中的重要作用及其效力的普遍性,国际法学界普遍认为它们都是国际法的主要渊源。而司法判例与各国权威最高之公法学家学说之所以被称为是国际法的辅助渊源,主要是基于《国际法院规约》第38条使用了“subsidiary means”(辅助方法)[21]的表述。无论如何,在采纳这种学理分类的基础上,《国际法院规约》第38条之下的主要渊源和辅助渊源之间确实表现出一种较为明显的互动关系。基于上文对国际条约和国际习惯相互转化的论述,此处便以司法判例和公法学家学说为起点讨论两类渊源间的互动关系。

就国际法语境下的司法判例而言,由于国际条约和习惯的独立法源地位,其实体内容毋庸置疑构成了国际性法院(包括区域性法院)的裁判依据,也即国际条约和习惯所表达的内在实体规范可以通过法院的司法判例得以体现并得到适用。当然法院的司法判例通常针对特定事项,因而其判决结果往往是具体的而不具有普遍适用性。司法造法一向为权力机构及国际法学者所审慎对待,《国际法院规约》第59条明确规定“法院之裁判除对于当事人及本案外,无拘束力”,这也表明了国际法院否认了其判例具有造法性意味。但不得不承认,一方面司法判例的形成是国际法适用的结果,国际条约和习惯的实体规则是其不可或缺的重要内容,另一方面司法判例本身在实践中也确实表现出对国际法发展的较大影响,尽管这种影响可能未达到造法的程度。事实上,国际条约和习惯除作为司法判例的依据以外,两者间的关系更多地体现为后者对于前者的解释、证明、补充和发展作用之上。[22]英国诉挪威渔业案为例,国际法院基于海洋法的历史发展与国家实践,首次提出了关于领海基线尤指直线基线的划定标准的基本观点,[23]而后这一领海基线法在1958年《领海与毗连区公约》[24]以及1982年《联合国海洋法公约》[25]中均有所体现。这表明,在特定司法判例中形成的原则或规则确有可能在随后的国际法实践中发展为条约法或习惯法规则。当然《国际法院规约》第38条中司法判例的作出机构也包含国内法院。事实上,国内法语境下的司法判例与国际条约和习惯的关系同国际法语境下的并无本质上的区别。尽管国际学学界对于国际法和国内法之法律体系的理论关系众说纷纭,实践中各国也采用了不同的立法原则与适用程序,但不论具体方法的不同,经过国际法的国内适用环节,包括国际条约和习惯在内的国际法规范仍然会通过国内法院的司法判例得以体现。同样地,国内法院的司法判例在一定程度上也能作为一国国家实践的证据与意志的表达,从而反过来影响国际习惯等规则的形成与发展。(www.xing528.com)

而讨论到各国权威最高的公法学家学说,由于其在国际法渊源体系中的地位经历了较大的历时性变化,情况则更为复杂一些。对于早期国际法的形成与发展而言,权威公法学家学说发挥的作用和影响力是绝对的,在某种意义上甚至可以视为彼时最重要的国际法渊源。直到19世纪,甚至在20世纪初,仍有许多法学家认为国际法在很大程度上是一种“学说”法或“学者”的法。[26]法律实证主义的兴起推动了国际条约和习惯的不断发展,公法学家学说随着国际法的实证化在国际法渊源体系中的作用则逐渐弱化。即便如此,从历时的角度出发,早期权威公法学家学说所包含的国际法原则与规则仍然在现存国际条约和习惯中有所体现。如格劳秀斯在其《海洋自由论》中提出的公海自由原则已成为一项公认的国际习惯法规则,其后这一规则又被纳入1958年《公海公约》而进入了条约法体系之中。而在实证国际法大行其道的今日,权威法学家的学说或著作仍然对当代国际法,特别是国际条约或基于国家实践的国际习惯法规则的发展具有重要的意义。譬如,在现代国际水法领域,美国教授斯蒂芬·C.麦卡弗里(Stephen C.McCaffrey)的系列高水平学术论文在条约谈判中发挥了作用,其学术著作《国际水道法》[27]为阐释国际河流、湖泊和地下水航行和非航行使用的国际法规则提供了权威指南,特别是对1997年《国际水道非航行使用法公约》中规则的解释及其未解决问题的讨论。其提出的水权(human right to water)概念也于2010年为联合国大会确认为一项基本人权。[28]。此外,公法学家的学说抑或通过其在司法实践中的作用进而间接影响其他国际法渊源。国际常设法院以及国际法院均在其判决中论及“法学权威学说”(teachings of legal authorities)[29]、“公法学家学说”(teachings of publicists)[30]、“公法学家著作”(writings of publicists)或“学者学说”(opinions of writers)[31],其法官意见则更为频繁援引公法学家的具体学术观点。无论是对现存国际法理论的系统阐述,还是对广泛的国际法实践的客观查证,抑或对未然国际法规则之发展的创新性展望或建议,公法学家的学说在阐释法理及解释国际条约、证明国际习惯的存在或促进新的国际法规范的形成和发展方面的作用都不可忽视。在新领域和新问题不断出现的国际社会背景下,具备极高学术造诣和专业能力的公法学家往往是国际法新概念的创导者或承担国际立法任务的重要参与者,它们的专业知识和学术观点必然会渗透国际法形成的过程中。尽管公法学家学说在本质上仍依托于个人,在新的国际背景下似乎更多地通过一些由个人组成的国际法学术团体表达出来,但其本身所具有的内在学术价值与观点仍然具有重要意义。因此,尽管公法学家的学说与国际条约和习惯的互动关系更多地具有间接性或不甚明显,其仍“可以按照它的本身的科学价值、它的公正性以及它依据法律原则对各国实践加以严格检查的决心的程度而继续发挥着作用”[32]

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