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国际软法视域下国际法渊源分析

时间:2023-07-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:实证主义法学的兴起使得国际条约和国际习惯替代超验性的宗教法与自然法成为国际法的主要渊源。在讨论国际条约和国际习惯的差异性时,适用范围的普遍性与否通常成为学者们的主要关注点。在近代国际法理论所认为的“通例”和“法律确信”这两个构成要素之外,国际习惯也曾享有“长期使用的不成文法”[2]的经典定义。相较而言,国际条约则一般须以书面形式作成。

国际软法视域下国际法渊源分析

实证主义法学的兴起使得国际条约和国际习惯替代超验性的宗教法自然法成为国际法的主要渊源。相比于国际条约,习惯是一种更为原始的国际法创制形式,其在国际法史上,尤指18世纪以前可谓是最重要的渊源。但国际法条约实践的不断增多使得国际条约在国际法渊源体系中的地位也不断上升,并显示出超越传统国际习惯的趋势。正如哈特所言,“现代国际法绝大部分是条约法”[1],条约在国际交往中的广泛适用及其对国际法发展的积极影响对一般国际法纯粹是习惯法传统观念提出了挑战,国际条约不仅被纳入一般国际法的范畴内,也逐渐被认为是现代国际法的首要渊源。究其原因,正是国际法社会基础的快速发展以及条约和习惯基本特性的差异导致了此两者在国际法理论与实践上的这种地位转变。

在讨论国际条约和国际习惯的差异性时,适用范围的普遍性与否通常成为学者们的主要关注点。国际习惯通常适用于国际社会的所有国际法主体,尽管有学者认为也存在特定区域内的特殊国际习惯法规则,但针对该区域而言这种适用上的一般性仍是成立的。因为国际法主体之实践行为的一般性便是国际习惯构成要素的基本要求。尽管这种一般性并不完全等同于普遍性,但至少其代表了“通例”在空间范围以及“法律确信”在接受和认可度上的广泛性。而国际条约则仅仅对其缔约方有效。即使现今各领域以及各层次的国际条约正不断增长,部分多边条约也已具有数量庞大的缔约方,但这并不会导致条约之效力及于缔约方之外的任何第三方,且不论这一规则之效力来源也是基于国际习惯的。事实上,国际社会目前并不存在具备真正意义上的普遍性的国际条约,即使可称为国际社会最基本的法律文件的《联合国宪章》,其所拥有的193个缔约国也只能说占世界各国中的绝大多数而非全部,因此其也只是现有的具备最为接近普遍性之特征的多边条约。总的来说,国际习惯较之国际条约在适用范围上仍具有更大的普遍性。(www.xing528.com)

另一方面,国际条约与国际习惯在表达国际法规范的准确性上亦存在一定差异,而这种差异在一定程度上与此两者构成要素或者说形成过程的不同相关联。在近代国际法理论所认为的“通例”和“法律确信”这两个构成要素之外,国际习惯也曾享有“长期使用的不成文法”[2]的经典定义。而无论是这一定义中的“不成文法”要素抑或是“通例”或者说国际惯行要素,都强调的是作为国际法主体的实践行为,而非形式上的签字或批准等程序或将行为体的权利义务关系在纸面上确定。与此同时,这也意味着国际习惯在内容上的明确性和可预见性程度较低。相较而言,国际条约则一般须以书面形式作成。1969年《维也纳条约法公约》第2条即规定,“称‘条约’者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定”。尽管其后第3条又通过对非书面国际协定之法律效力的间接承认,肯定了口头条约的国际法效力,[3]但国际法实践中几乎所有国际条约都是以书面形式存在的。成文形式的国际条约能更为具体准确地将缔约国的权利义务关系确定下来,在准确性、可预见性乃至可证明性[4]上相较国际习惯更易于满足各国际法主体在国际交往中的需求,因而具有不成文的国际习惯所难以达成的优势。

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