国际法渊源：国际软法视域下的形式与实质互动

尽管《国际法院规约》第38条确立了国际法的渊源，但其只是通过穷举、罗列试图将国际法所有的渊源作出一个完整的表述，更何况第38条的提出距今已有将近75年，时代背景发生变化的同时国际法本体也发生了长足的发展，这种封闭的形式似乎不再适合国际法的渊源体系。此外，世界文明的交流与融合也促进了法律多元主义的发展，国际社会对法律的理解也充分考虑到了地方社会规范的存在，这其实也是国际软法形成和发展的原因之一。建立在国际法渊源形式封闭的局限性上，《国际法院规约》第38条的开放性及其逻辑延伸说明了国际法主要渊源的新的发展，此时对国际法渊源的分类更适合以性质为标准，即国际法的形式渊源和实质渊源。这种分类是由萨蒙德（Salmond）最早提出的，一般认为，形式渊源是特定规则成为具有法律效力的法律规则的方式或途径，而实质渊源是指可以证明某一法律规则存在的证据。^[37]有学者认为，实质渊源和形式渊源的分类只存在于国内法中，而国际法的实质渊源和形式渊源并不存在，因为国际法中并不存在统一的造法性机构，因而造法的过程和法律效力存在的依据都无从判断。^[38]除了直接否定国际法形式渊源和实质渊源存在的声音，也有学者认为《国际法院规约》第38条所列明的渊源均具有形式渊源和实质渊源的特征。^[39]还有学者认为国际法不存在形式渊源，但存在实质渊源，因为国际法体系中不存在宪法。^[40]其实由于法学流派的差异，国际法学者们无法对国际法渊源的概念达成一致，这些反对国际法渊源以性质分类的声音实际上都忽略了国际法的特殊性，简单粗暴地将国际法带入国内法的逻辑中。凯尔森对法律的效力基础做了系统的分析，国际法的法律效力实际上并不是来自法律性的相关因素，在自然国际法的观念下，国际法的效力来自于正义、良知或约定必须遵守等最原始的观念。菲茨莫里斯从国际法院退休后曾在其著作中将形式渊源和实质渊源区分为前者是赋予规则法律效力的方式，而后者是法律规则产生的基础。^[41]

国际法效力基础的解释伴随着国际法的不断实证化由自然法中的上帝意志逐渐向国家主义嬗变，学界有人认为正是由于国际社会成员对国际法中的规则、原则和制度的自觉遵守才使得国际法具有拘束力。^[42]这种说法似乎自相矛盾，因为按照此逻辑进行推理，违反国际法的情况不会发生。但是，如果否定这种说法从国内法的语境下来解释，约束力往往是来源于人们对违反法律时受到执法机构制裁的惧怕，而国际社会并不可能存在超国家的执法机构，即使存在相应的责任机制国际法的拘束力也是相对有限的。^[43]尽管国际法约束力的具体来源并无法得到清晰的解释，但国际社会依然对该约束力普遍承认，似乎可以将这种普遍承认作为国际法效力的来源。这种说法虽然可以解释宏观的国际法体系为什么具有约束力，但若从更为微观的视角来进行验证，普遍承认的情况不可能在国际法中的每一个规则上发生。以国际法两个最主要的渊源——国际条约和国际习惯为例，条约作为国际法更为具体的表现形式，其效力直接来源是缔约国在缔结条约时的合意，即自愿接受条约约束的意思表示，这种合意即构成了缔约方之间的对条约效力的普遍承认，这也间接地阐明了条约效力的范围，即缔约方之间。而国际法中的禁止反言原则则要求缔约方不能违反自己作出的意思表示，这在条约中体现为条约必须信守原则（pacta sunt servanda）或条约神圣原则（sanctity of treaties，inviolability of treaties），这项原则早在公元前1280年便得以体现，^[44]不仅在国际判例和仲裁裁决中得到确认，^[45]也通过《维也纳条约法公约》第26条得以重申。凯尔森认为这正是此项来源于国际习惯法的原则赋予了条约的效力，这导致有关条约效力的问题再次回到国际习惯法的效力上，他给出的最终解释是国际习惯的法效力源自一个基本假设，即国际习惯是一个产生法律的事实。^[46]

一旦条约的缔约国在缔结条约的过程中不违反国际强行法，且不存在出现条约约文错误、欺诈、对官员贿赂或胁迫、武力强迫或武力威胁强迫等情形，则这些国家从主观上有意识地缔结条约的那一刻开始，其协商、谈判和缔结行为以及条约必须信守原则就是条约的形式渊源，而条约条文本身及其蕴含的国际法范的具体内容就是证明其存在的证据，即实质渊源。而在国际法的一些部门法中，比如国际海洋法领域存在着《联合国海洋法公约》这一堪称“海洋宪章”的国际条约，因为该公约是迄今为止层次最高、内容最全面、参与国家最多的专门用于调整世界范围内海洋关系的条约，这种具有权威性的条约也能在一定程度上为在其条约下签订的其他条约提供合法性依据。因此，在某种程度下，一些条约本身也可以成为其他条约的形式渊源。从国际习惯的角度来看，一个习惯需要同时具备国家实践和法律确信两个要素才能具备国际法的效力。但是国际法中并没有明确国家实践的概念，布朗利认为，任何官方的实践或者外交表达，从外交文书、政策声明到正式场合的官方说明和实际行动，甚至国内立法和司法判例、国际文件的内容、国际会议的决议、国际组织的行动都可以作为国家实践的形式。^[47]作为国际习惯中的主观因素，法律确信在实践中难以证明，一方面法律确信要求相关行为已经成为确定的实践，另一方面又要求有证据证明相关国家这样的行为是出于确信。从法律确信的形成过程来看，其最初可能是某一国家在解决特定事务的国家实践中产生的某一理论，这一理论在成为法律确信之前无法被证实为法律确信，只有通过不断地发展和巩固使得国际社会的其他国家对这一理论产生了法律上的认知，在某一时间点被国际司法采用时其才能成为法律确信。由此不难发现，从国家在国际司法活动中为自己辩护所提交的相关事实中想推理出法律确信的存在是几乎不可能的，尤其是在其他相关情节会证明相反的推论的情况下。^[48]这在一定程度上是由于国家实践的不稳定性，使得国际司法机构不会轻易地宣布某一法律确信存在，只有一致、稳定的国家实践才有可能通过不断地发展获取国际社会的认可，并最终为国际秩序所需要和接纳，仅从主观角度去寻求每一个国家实践的法律确信是不可能的。在此基础上，国际习惯的法律效力实际上来源于国家自身的实践和由这一实践形成的法律确信，因此国家实践和法律确信可以作为国际习惯的形式渊源。而习惯法本身的不成文性在国际法的编纂活动中逐渐得到弥补，现在大部分的国际习惯通过编纂以条约等形式被成文化，而这些已经被成文化的习惯法就是国际习惯的实质渊源，而对于一些还未成文化的习惯，一些国际司法判例也可以成为它们的实质渊源。鉴于现在国际习惯的确认仍然是充满争议性的话题，对于剩下的既未被成文化也未被国际司法机构采纳，甚至对国际习惯地位本身就存在争议的习惯，其形式渊源和实质渊源在此不做讨论。(www.xing528.com)

仅从国际条约和国际习惯来看，国际法形式渊源和实质渊源之间实际存在着互动关系。国际法的特殊性使得国际法的形式渊源突破了法律性文件的局限，一些社会性的协商与合作的意思表示本身和载体也可以成为形式渊源，这是由国际法的效力基础决定的，往往条约和习惯获得法律约束力的过程和程序就是国际社会对其拥有法律效力的假设，而这一规则存在的证据大部分时间下都是规则的本体。这意味着国际法形式渊源的社会性较强，并且形式渊源和实质渊源在一定程度下会重叠。结合国际软法的特点不难发现，一些专业共同体的辅助性渊源、国际组织的决议或示范法、国际会议的普遍性文件、国际商业惯例和行业标准等，不仅形成的途径和程序与国际法形式渊源高度相似，甚至一些国际软法本身就与国际法形式渊源有交叉。同时，国际软法形成也是建立在国际社会的交流与合作之上，在国际软法体系中，一些特定的国际软法可以成为其他国际软法的合法性来源，也可以证明自身的存在，这为国际软法的构建提供了一定的启示。由一般的规则转向国际软法并予以实践需要这一规则在具有实际意义的情况下获得遵守者的认可，这种认可扩大到法律认识的时候甚至有机会可以成为国际硬法。