律师论：体制内律师的法律人角色

律师之法律人地位并不是自封的，而是由国家法律制度或者法律惯例确定的。国家通过法律对律师地位正式确立，从而为律师从事法律执业活动提供了法律保障之壁垒。一般而言，律师虽然是为获得生活及职业存续之所需凭借法律技艺独自谋生的法律人，具有很大的自由职业者的成分，而与国家体制内的检察官、法官等其他法律职业共同体成员有一定区别。然而，律师却与工程师、医生等自由职业者也存在差异。律师之自由职业者角色蕴含着一定的体制内权力的色调或成分。在某种程度上，律师并不是脱离国家体制的，其与国家体制内的其他法律共同体成员也有着千丝万缕的联系，律师甚至可能凭借法律专家的身份成为国家的统治精英阶层。譬如美国，其在很大程度上成为律师治理的国家。“西方法治先进国家的发展进程表明，法治如果说是‘法官之治’更毋宁说是‘律师之治’。”^[64]律师体制内的法律人角色在欧陆法系的一些国家有着较为明显的展示，譬如，在德国等国家，律师一般具有司法辅助人之官方地位。西德《律师法》第1条规定：“律师是独立司法人员。”法国1972年《关于改革若干司法职业和法律职业的第72-468号法律》的第23条规定法国律师宣誓的誓词为：“我谨以一个律师的名义起誓，我一定严肃、认真、公正、正直地执行职务；尊重法院和政府；遵守律师协会的规定；决不违反法律、法规和律师行为规则，以及不利于国家安全和社会稳定的言论及作品。”^[65]虽然此誓言并没有对法官的司法辅助官员角色明确予以确认，但是，可以看出当时法国律师具有一定的公法义务。

在英美法系国家，虽然律师相对而言属于更为独立的自由职业者，对律师公法义务强调也相对比较淡薄。然而，在一些法律或者规则中，律师的体制内的法律人角色也会得以体现。美国1983年《律师职业行为示范规则》序言第（1）条就明确规定：“律师是当事人的代理人，是法制工作者，是对法律的顺利实施和司法的质量负有特殊责任的公民。”^[66]这也因此说明了律师一定的体制内的法律人身份。这种法律人角色也可以从美国律师与法官之间的关系上发现较为明晰的线索。美国律师与法官二者具有“血缘”上的关系：一方面，法官通常是从律师中遴选产生。律师要成为法官，除了获得提名以外，之前还必须得到律师协会的推荐或认可。另一方面，律师又要接受法院系统的管理。美国的法院一致认为，对律师业的管理权是司法权的重要组成部分，任何其他机构都不得侵犯该权力，此乃基于宪法规定或分权原则而不言自明的道理。法院不仅掌握着律师资格授予的最终权力，甚至其管理扩展到了律师业务的定义方面。不难看出，律师和法官其实构成了一个职业共同体，在组织关系和职业伦理规范等方面，都具有高度的一致性。^[67]在加拿大，其出庭律师与初级律师法分别规定：“律师属司法辅助人员”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。^[68]在日本，其法官有“在野”与“在朝”之分，“在朝法官”即是位于两造之间的对案件进行裁决的法庭法官，而“在野法曹”或者“民间司法官”即是律师。可见日本律师虽然有很大的自由职业者成分，然而，在对律师定位上，无论是律师行业自身或者惯例，律师都被认为具有一定的体制内的法律人色彩，甚至是体制内的重要人物。(www.xing528.com)

然而，在欧陆法系一些国家和日本，律师体制内的法律人角色呈逐渐式微之趋势。虽然在这些国家律师可能曾有长期的体制内法律人角色的历史，也可能曾对国家政治、法律体制或者机构存在着根深蒂固的依附关系。然而，律师体制内的法律人角色在当今的司法发展图景上却日趋式微。这种趋势在传统上律师体制内的法律人角色曾呈明显色调的国家中，譬如法国以及日本都可以清晰得到验证。在法国，律师曾经是标准的体制内的人物，有司法辅助官之称谓。然而根据法国《关于改革司法职业和法律职业的第71-1130号法律》第56条规定：“（律师）从事法律顾问职业，不得兼事任何有损职业自由和职业者独立的活动。”^[69]法国1982年的第82-506号法律也对律师宣誓誓言进行了修改，从中可以看出律师法律人角色或者公法义务大大削弱，^[70]相反律师自由职业者角色则逐渐明显。在日本亦存在明显的由国家对律师职业严格控制到律师自主发展的趋势。1893年5月1日生效的《律师法》规定：律师必须按照所属地方法院辖区设立和参加职业团体，律师协会要由检察官监督；协会章程必须经司法大臣批准；检察官有权列席律师协会的会议并要求报告会议结果。1933年制定的《律师法》接受了取缔无资格法务活动的要求，但最终没有承认律师自治。1949年公布、实行的日本现行《律师法》，把开业、注册、指导监督、惩戒等保障职业伦理的所有权限，都从国家机关转移到律师自治团体的手中，包括法院和法务省在内的任何国家机关都不得对律师行使监督权。^[71]从上述日本律师在国家法律体制内的身份定位变化中，可以看出律师体制内法律人角色逐渐淡薄之趋势。即使当今日本律师在公共舆论中仍被称为“在野法曹”，但是在实际上，现在日本律师已经摆脱了长期附属于国家体制的历史，只是通过律师会进行自我管理及控制，成为一种完全自律性的法律职业。之所以会出现如此变革，其中缘由主要包括：其一，这是市民社会权利意识上涨的必然结果。因为律师是作为人民权利的保卫者出现的，律师的职业自由意味着其在权利或意志方面更少地受到国家权力或者价值理念的控制及影响。如此律师就可以更容易摆脱国家权力的约束，自由且忠实地为其当事人争取最大利益。相反，如果律师依附于国家体制之中，则不会有这种结果。这是因为，如果律师体制内的法律人角色过于浓厚，那么，律师就可能成为代替国家行使职权的司法甚至执法机关，其主要使命将不再是忠诚地为当事人提供法律服务，反而可能成为政府的另外一种事实查明者。对于律师职业本质而言这本来就是悖论。其二，律师体制内的法律人角色逐渐稀释是国家政治治理方式及理念转变的结果。在现代社会中，国家治理方式由“大政府”向“小政府”转变。政府不再事无巨细地对人民生活进行管控，而是更为保守、内敛地使用国家治理权力。国家不再是力图对人民权利或意志控制的实体，而是为人民权利保障及意志发挥提供开放的自由论坛。这种理念在律师角色定位方面的反应是，律师不再是事事须仰仗国家鼻息的国家体制附庸，而是具有自己的独立意志，通过法律技术赢得独立及尊重的自由职业人。