《律师论》揭示律师法律人角色的两重性

作为“法律人”的律师，天然具有双重矛盾的性格。庞德就明确指出：“律师职业是具有学识的职务。所以最重要的，律师必须是一个有学识的人——一个受通才教育的人，足以使他的职业比之赚钱职业更胜一筹。只有在这一情形下，对于司法才能有最大的贡献。”反过来，律师在对法治、司法具有重大贡献的同时，也可能会利用其所擅长的法律知识，教唆词讼，挑起争端，钻法律的空子，以“败坏法者”的面目出现。^[72]之所以律师易于走向法律的另外一面，这是因为：其一，基于律师完全自律、监管失灵机制导致的缺陷。律师作为一种自主性职业，在现代国家中取得了相当大的职业自由权。诚然，律师自主具有一定的价值，这可以保证律师不受国家权力、价值观念、利益等因素的压制或者纠缠，独立行使保卫其当事人的权利。但是，律师作为自然人，具有一切普通人都具有的缺点，有因利益促动而放纵权利导致违法乱纪之可能。因此，如果完全依靠律师自律，则可能会触发律师的自然人本性，因而有挑战法律及职业伦理之风险。其二，基于律师职业对经济收入的无限度追逐的贪婪本性。在现代社会，一种普遍的趋势是，律师主要实行自我管制而很难受到外部监管，这使得律师贪婪之心泛滥，从而在利益与职业伦理或者惩罚机制的权衡中失去了正常衡量的砝码。因为一般而言律师既不是圣人，也不是在道德上的天生高尚者，其只是依靠法律谋生的普通人。诚然，律师从事的是法律职业，法律属于正义之学，法律为律师提供了公正、正义之外衣，然而，这只是形式上的改变，在实质上，在更多的可能中，律师更容易被利益控制而不是被职业荣誉或者精神伦理所激励。在法律服务市场上，大多数律师很难改变为律师费用而奋斗的境地，因此，律师更多的时候是被经济利益所裹挟而不是被职业伦理所充盈。其三，律师法律服务市场的利益诱惑在律师的自我利益权衡中占有非常大的比重。特别是对于律师这种商业主义氛围非常浓厚之职业，利益刺激无处不在，如果没有一定的职业伦理操守，律师就会有强烈的利用法律漏洞违法犯罪的冲动及可能。其四，律师掌握的法律武器既可以作为人民权利的保卫者，也可以作为律师作奸犯科之凶器。律师精通法律技艺是权利保障的福音，然而，法律也是帮助律师逃脱或者妄图逃脱法律制裁的帮凶。律师属于真正了解法律缺陷及缝隙之专家，也深谙诉讼中的各种潜规则。特别是在明规则和潜规则并行的社会中，律师属于有能力改变案件事实本来面目以及法律适用方向的专业人士。可以说，正是律师对于法律的掌控或者法律能力使得其成为在法与非法之间摇摆的两面人。

【注释】

[1]德国哲学家裴迪南·滕尼斯将“社会”与“共同体”进行比较研究，当一个人的意志为另一方遭受到或感受到，这就是意志的相互作用。而另一方对相对方的意志有两种反应，要么是肯定的作用，表现为保持对方的意志或对方的身体，要么是否定的作用，表现为破坏对方的意志或对方的身体，肯定作用的关系是多数中的统一或统一中的多数，是一种积极的关系。当人们通过这种积极的关系形成族群，而这种族群在被理解为统一地对内和对外发挥作用的现实的和有机体的生命时，共同体就产生了。当这种族群被理解为思想的和机械的形态时，这就是社会。[德]裴迪南·滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第52页。

[2]宋远升：《法官论》，法律出版社2012年版，第86～87页。

[3]牟洪章：“政治人的困境与困境中的政治人——重读李普塞特的《政治人》有感”，载《人民论坛》2012年第8期。

[4]朱林、李华丽：“从‘政治人’到‘生态人’：论思想政治教育人学范式的转换”，载《社科纵横》2012年第2期。

[5]刘思达：“职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评”，载《社会学研究》2006年第1期。

[6]陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第219页。

[7][美]塞缪尔·P.亨廷顿：《变动社会的政治秩序》，张岱云等译，上海译文出版社1989年版，第80页。

[8]曾祥一：“中国司法改革的极佳切入点”，载《中国律师》2002年第6期。

[9]Terence C.Halliday，Lucien Karpik and Politics Matter，“A Comparative Theory of Layers in the Making of Political Liberalism”，Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism，Oxford University Press，1997，p.21，转引自夏立安、聂原：“法国律师与政治自由主义的产生”，载《浙江社会科学》2003年第5期。

[10]陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第224页。

[11][法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1998年版，第274页。

[12][美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师》，田凤常译，法律出版社2002年版，第1页。

[13][美]罗伯特·戈登：《律师独立论：律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1989年版，第20页。

[14][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2011年版，第180～181页。

[15]Wilfrid R.Prest，The Rise of the Barristers—A Social History of the English Bar 1590～1640，Clarendon Press，1986，p.7，转引自陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第220页。

[16]陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第224页。

[17][英]威尔弗雷德·波雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明、张文彪译，中国政法大学出版社1992年版，第131页。

[18]D.Kelly，The Beginning of Ideology：Consciousness and Society in the French Reformation，Cambridge University Press，1981，p.203，转引自夏立安、聂原：“法国律师与政治自由主义的产生”，载《浙江社会科学》2003年第5期。

[19][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第287～288页。

[20]Lucien Karpikm，French Lawyers：A Study in Collective Action 1274 to 1994，Nora Scott（trans.），Clarendon：Oxford University Press，1995，转引自李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第131页。

[21]刘思达：“职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评”，载《社会学研究》2006年第1期。

[22]譬如，在1928年，布施辰治律师作为日本共产党案件（违反治安维护法的案件）的辩护人，在大阪地方法院召开的第一次审判中，做了如下陈述并要求并案审判，希望本案由东京地方法院并案审理……法官并没有认可并案审判的要求，而是宣布持续在大阪地方法院审理。于是该律师提出了针对法官全体的回避申请，法院在合议之后驳回了这个请求……翌年，检察官长官以该律师的上述一连串的诉讼行为，以及“本案是被告在被起诉后，在诱导讯问和拷问下，被迫做出供述的”、“法院的措施是残暴的举动”等发言极其不当为由申请了对这个律师的惩罚，根据该申请，该律师被除名，虽经多次努力，该决定仍然没有更改。[日]森际康友：《司法伦理》，于晓琪等译，商务印书馆2010年版，第253～254页。

[23]王淑荣：“日本律师职业主义的沿革”，载《法制与社会发展》2006年第4期。

[24][日]河合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第74～75页。

[25][英]齐格蒙特·鲍曼：“序曲，或是欢迎捉摸不透的共同体”，载[英]齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第1～4页。

[26][美]西摩·马丁·李普塞特：《政治人——政治的社会基础》，张绍宗译，上海人民出版社1997年版，第351页。

[27][德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店2005年版，第75页。

[28]刘思达：“职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评”，载《社会学研究》2006年第1期。

[29]程金华：“法律人从政合理性分析及其验证”，载《中外法学》2013年第1期。

[30]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第216页。

[31][英]P.S.阿蒂亚、[美]R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版2005年版，第321页脚注。

[32][日]棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第193页。

[33][德]马克思：《资本论》（第1卷），人民出版社1975年版，第102～103页。

[34]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第13页。

[35]王申：“论律师法律服务之主体性理念”，载《法学》2004年第3期。

[36]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第241页。(www.xing528.com)

[37][美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，田凤常译，法律出版社2010年版，第285～286页。

[38][美]罗伯特·戈登：《律师独立论：律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1989年版，第3～4页。

[39][美]迪特里希·鲁施迈耶：《律师与社会：美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海三联书店2010年版，第62页。

[40]参见A.梅森著的《布兰代斯：一个自由人的生活》，转引自[美]罗伯特·戈登：《律师独立论》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1992年版，第59～60页。

[41]William H.Rehnqulst，“The Legal Profession”，Today，62 Ind.L.J.，p.151，转引自邹东俊：“律师协会与美国律师职业伦理的演进与构建”，载《法律方法与法律思维》2011年第0期。

[42]蔡明阳：“博弈：在商业利益与社会责任之间”，载《中国律师》2008年第7期。

[43]转引自李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第84页。

[44]陈宜：“社会期望与律师商业化取向的冲突”，载《中国律师》2008年第1期。

[45]陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气：法律伦理和理想的重建》，法律出版社2007年版，第33页。

[46][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上），林荣远译，商务印书馆2006年版，第382页。

[47]王进喜等：《律师职业行为规则概论》，国家行政学院出版社2002年版，第7页。

[48]谢佑平、闫自明：“律师角色的理论定位与实证分析”，载《中国司法》2004年第10期。

[49]司莉：《司法职业属性论》，中国政法大学出版社2006年版，第148页。

[50][美]戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，中国政法大学出版社2010年版，第155～156页。

[51]我国台湾地区学者认为，辩护人在刑事程序中的权利，可以分为固有权利和继受权利两种。固有权利又称原有权利，乃辩护人基于辩护关系，当然取得或享有之诉讼权利。继受权利或称传来权利，乃本为被告之诉讼权利。参见林山田：《刑事程序法》，五南图书出版有限公司2001年版，第199页。

[52]程滔：《辩护律师的诉讼权利研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第72页。

[53]王淑荣：“日本律师职业主义的沿革”，载《法制与社会发展》2006年第4期。

[54]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。

[55]侯作前：“论律师业的产业化发展与律师的社会责任”，载《岳麓法学评论》2002年第0期。

[56][美]马克斯、莱斯温、弗金斯基：《律师、公众与职业责任》，舒国滢等译，中国政法大学出版社1992年版，第49页。

[57][美]罗伯特·戈登：《律师独立论：律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1989年版，第1页。

[58]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第102页。

[59]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第240页。

[60]彭勃：“日本律师与律师伦理道德”，载《中国律师》2000年第1期。

[61][日]河合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第98页。

[62]参见[美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，田凤常译，法律出版社2010年版，第135页。

[63]参见[美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，田凤常译，法律出版社2010年版，第126页。

[64]谢佑平、闫自明：“律师角色的理论定位与实证分析”，载《中国司法》2004年第10期。

[65][法]色何勒-皮埃尔·拉格特、[英]帕特里克·拉登：《西欧国家的律师制度》，陈庚生等译，吉林人民出版社1991年版，第89页。

[66]青锋：《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第153页。

[67]谢佑平、闫自明：“律师角色的理论定位与实证分析”，载《中国司法》2004年第10期。

[68]刘桂明：“救亡与图存：中国律师业面临的十大难题”，载《中国律师》2002年第11期。

[69]王进喜等：《律师职业行为规则概论》，国家行政学院出版社2002年版，第6页。

[70]参见[法]色何勒-皮埃尔·拉格特、[英]帕特里克·拉登：《西欧国家的律师制度》，陈庚生等译，吉林人民出版社1991年版，第89～90页。

[71]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[72]焦武峰：“律师角色的多重性”，载《中国律师》2007年第8期。