我国破产标准的重构成果：宽松化方案

“立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而是在表述法律。”^[14]重构我国破产标准，必须对先前标准有充分的了解，对现今标准之利弊有清晰的认识，对未来破产实践有深刻的洞见。基于前文对新破产标准宽松性缺失的分析，笔者认为，未来我国破产标准的重构，需立足于所处时代和国家的现实需要，抛弃不合乎现实之弊端，设置适应现实生活的新破产标准，在完整的破产标准宽松化方案下，最终实现破产法的现代性^[15]、变革性、前瞻性。

首先，不能清偿作为破产标准的实质内涵，为保障其现实可操作性，避免破产案件“申请难、受理难”之困境的出现，顺利实现破产制度之积极功能，我国未来破产法有必要进一步明确“不能清偿”的构成要件与适用方式。从结构上，宜采取一元化立场，放弃现行《企业破产法》第2条中破产标准构成要件的多元化，即将债务人不能清偿独立地作为企业法人破产的一般标准。从内容上，可通过积极完善破产法司法解释的方式，对不能清偿的构成要件之认定，采纳如下建议：第一，不能清偿的债务是没有争议的债务，且不限于金钱债务，还包括非金钱债务；第二，不能清偿的债务是对特定债务的不能清偿；第三，债务须经过请求而未能支付；第四，不能清偿是一个持续的、客观的状态，即持续了一定时间。

其次，我国破产法将“资产不足以清偿全部债务”作为债务人破产的直接标准，不仅难保对债务人客观财务状况的全面反映，也极大增加了破产申请主体的举证难度、法院的受理与审查难度，难以实现破产法作为技术性法律规范的可操作性，与破产标准宽松化趋势背道而驰。为了保证破产程序启动的正当性，降低法院对破产案件受理与否的审查压力，实现破产法在司法实践中的公平性与效率性，未来破产法在规范资不抵债作为破产标准的适用时，宜采纳如下建议：第一，取消将资不抵债作为企业法人破产的直接标准；第二，将资不抵债规定为推定的标准；第三，明确资不抵债作为推定的破产标准，并不意味着债务人出现资不抵债时法院不能宣告债务人破产。如果债务人不能举证推翻债权人的主张，同样可宣告债务人破产。

最后，“明显缺乏清偿能力”虽为我国新破产法独创之标准，且旨在降低债权人提出破产申请时的举证难度，以保障破产程序顺利启动，但不论从法律适用的流畅性、逻辑关系的严密性、立法本意的符合性等方面而言，均难以称之为“适格”的破产标准。为避免法律规范的模糊带来实务操作的困难，平衡债权人与债务人间的利益关系，未来破产法宜放弃采纳“明显缺乏清偿能力”，借鉴大陆法系破产法通例，引入“停止支付”作为企业法人的推定破产标准，即若债务人以其持续一段时间不支付到期债务的行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示，则可推定债务人达到“不能清偿”的一般破产标准。另外，停止支付作为一种消极法律事实，其内涵及外延具有一定不确定性，未来破产法宜在明确其构成要件^[16]之同时，采纳下述建议：第一，参考破产法司法解释中对符合“债务人明显缺乏清偿能力”列举的系列情形，尽量列举停止支付的法定情形，并保留法官对没有列举情形的自由裁量权，如果出现法定情形，在没有反证的情况下，应推定为达到破产标准；第二，明确规定构成停止支付的程序要件。例如指明何为“持续一段时间不支付到期债务”的具体标准，对于构成停止支付的前置程序要件，另外规定：“当债务人不支付到期债务时，债权人应向债务法发出催款通知书，同时规定债务人接到通知书后应予支付的法定期限，债务人在法定期限内仍未停止支付的，即视为不能清偿到期债务，债权人可依据上述证据提出破产申请”。

【注释】

[1]余亮亮，武汉大学法学院2015级民商法硕士研究生。

[2]破产标准在理论界存有广义与狭义之分，广义的破产标准是从破产申请、破产受理、破产宣告的多重角度，指当事人得以提出破产申请、法院据以启动破产程序、作出破产宣告的法律事实。狭义的破产标准仅指法院得以宣告债务人破产的依据。

[3]《企业破产法（试行）》第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”

[4]“人民法院在破产法实施数年后极少受理破产案件，当然不是因为符合破产条件的企业不多，而是因为无法解决破产中的社会问题。”孟勤国：《论政策法在当代中国的历史必然》，《天津社会科学》1991年第6期。

[5]孟勤国、戴欣悦：《变革性与前瞻性：民法典的现代化使命——〈民法总则〉的现代性缺失》，《江汉论坛》2017年第4期。

[6]王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第34页。(www.xing528.com)

[7]1914年英国《破产法令》第1条规定：“债务人有下列行为之一的，法院可宣告其破产：（1）债务人为债权人之利益，将其在英国或其他地方之财产让与或委付于受托人者；（2）债务人将其所有在英国或其他地方之财产，就其全部或一部诈害之让与、赠与、交付或移转之行为者；（3）债务人将其财产一部或全部为让与或移转，或设定负担行为，而其行为与受破产宣告时将依本法或其他法律宣告其为诈害的优待行为应归于无效者；（4）债务人有以诈害于债权人的意思，离开英国，在国外滞留，离开住所，或依其他方法不在，或匿居于其住所中者；（5）依民事程序对债务人为执行，已将其动产查封并出卖，或查封后由执行官保存达21日者，但有执行参加时，其系属中所费时间应予扣除；（6）债务人向法院提出不能清偿声明书，或自行申请为破产宣告者；（7）债权人基于终局判决或终局命令对债务人为强制执行，执行中经债权人请求法院准许对债务人依破产法发出破产申请书，在英国之债务人于收受通知书之送达7日内，在他处之债务人于收受通知书送达后，在法院所指定的期限内，不为回答，或虽为回答而不能向法院证明其有反对债权、抵消债权或交叉债权，足资清偿债权人终局判决或终局命令所载金额及其他债权人债权额者；（8）债务人对其债务曾有停止支付之事实或正在停止支付中或曾通知债权人停止支付者。”

[8]由于特定历史原因，我国香港地区“破产法”在内容与体例上均效仿英国破产立法。1932年香港地区“破产条例”以列举模式规定了8种破产行为，随后于1996年修订的“破产条例”同样效仿英国1986年《资不抵债法》，采取了破产标准概括主义，同样以不能清偿到期债务作为公司的一般破产原因。

[9]采概括主义模式的国家中，法国破产案件数量从2004年的1.63万件迅速增加至2015年的3.34万件；德国1999年到2007年，法庭受理的消费者破产案件数量从1634件爆炸式增长到10.31万件，近年破产案件数量微降至9.57万件；英国破产案件数量由2003年的3.56万件上升到2015年的8.65万件。马剑（最高人民法院研究室）：《人民法院审理破产案件的统计分析》，法制网，http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2014-03/26/content_5401182.htm？node＝25497，访问日期：2017年3月26日。

[10]参见王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第41页。

[11]所谓停止支付，是指债务人以其持续一定时间停止支付的行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示，其仅作为债务人不能清偿到期债务和达到破产标准的推定，而并非构成破产标准的直接依据。王建平译：《法国破产法中停止支付的概念》，《国外法学》1986年第4期。除法国之外，德国、日本、俄罗斯、英国等域外国家及地区现行破产立法均规定停止支付可视为或推定为不能清偿。可见，“停止支付”之推定破产标准与“不能清偿”之破产一般标准均普遍为各国（地区）立法所采纳，为域外破产标准立法之通例。

[12]该司法解释第4条规定：债务人账面资产虽然大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损或经营扭转困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

[13]参见宋晓明、张勇键、刘敏：《〈关于适用企业破产法若干问题的规定（一）〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第21期。

[14]马克思：《论离婚法草案》，马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷，第182～185页。转引自孟勤国、戴欣悦：《变革性与前瞻性：民法典的现代化使命——〈民法总则〉的现代性缺失》，《江汉论坛》2017年第4期。

[15]“现代性代表着法典的基本价值，法典能否提供所处时代和国家的现实需要的行为规则，是决定法典基本价值和判断法典优劣的唯一标准。”孟勤国、戴欣悦：《变革性与前瞻性：民法典的现代化使命——〈民法总则〉的现代性缺失》，《江汉论坛》2017年第4期。

[16]停止支付的构成要件如下：第一，债务人有表明不能支付到期债务意思的外部行为；第二，债务人以明示、暗示等形式表示的各种行为向债权人表示不能清偿到期债务；第三，停止支付是对到期要求清偿、无合理争议或经生效法律文书确定的债务停止支付；第四，停止支付的行为应持续至法院作出启动破产程序裁定之时。