债务人经强制执行仍不能履行债务的排除先诉抗辩权要件

［14］本条没有对先诉抗辩权的行使方式作出特别规定，为不要式法律行为。因此，从理论上说，只要保证人作出相应的意思表示即可，无须采特定方式，而且于诉讼程序、仲裁程序之内或之外，均无不可。^[11] 本条规定的先诉抗辩权行使的积极构成要件是“债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前”，即“不能履行”作为行使先诉抗辩权与承担保证责任的分界时点，决定了先诉抗辩权排除与否。债务人不能履行的举证责任由债权人承担。^[12] 尽管本条删去了《担保法》第17 条的“经过审判或仲裁”之构成要件，但强制执行后仍不能履行债务作为先诉抗辩权条款之核心被保留下来，也就是说，我国民法典编纂尚未解决在《担保法》第17 条时有关“不能履行债务”规定的模糊性争议，实务界与理论界将继续延续该争议，因此有必要对“不能履行债务”的含义予以厘清。只要厘清何为“不能履行”，排除先诉抗辩权的时点就能予以厘清，就能更加准确的理解本条“仍不能履行债务前”之“前”为何时之前。

［15］有丰富的本土判例资源尝试解释“不能履行债务”，主要有以下几种观点：

［16］第一，主观履行不能，指债务人拒绝向债权人履行债务，致使债权人实现债权产生重大困难的情形。拒绝履行债务仅是债务人的意思表示，实际上并不能判断债务人的债务履行能力，从而导致债权人权利受到损害，因此，主观履行不能成为排除先诉抗辩权之事由。判决明确指出，不是指债务人主观上不愿或拒绝履行债务。^[13] 还有的判决指出，履行拒绝、履行迟延和履行不当等不属于履行不能的情形。^[14] 其实，债务人主观履行不能的评价标准区别于客观履行不能的评价标准，排除先诉抗辩权中的“履行不能”中的“不”应是客观上的“不能”，即不具有履行能力，而不是债务人主观上的“不”履行，即债务人的“不愿履行”。因此，债务人的履行不能究竟是属于客观上的“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”，是区分一般保证和连带责任保证的最重要标志。^[15] 具体来说，如果债务人主观上的“不愿履行”能够导致保证人承担保证责任的，此种保证方式属于连带保证责任，如果债务人客观上的“不能履行”导致保证人承担保证责任的，此种保证方式为一般保证。

［17］第二，“客观履行不能”。“客观履行不能”指即便经过人民法院的强制执行程序，债务人已无任何可供执行的财产，即事实上存在履行债务不能的情况。该说的核心在于突显“穷尽”，即债权人已经穷尽一切手段，债务仍不能得到清偿。因此，该说能够体现一般保证责任的补充性，突显先诉抗辩权的顺序性。具体来说，“客观履行不能”的成立的应是债务人客观上丧失了债务的履行能力，^[16] 因此，判断“客观履行不能”的情况需要由人民法院侧重审查债务人的偿债能力。^[17] 同时保证人应提供债务人仍有可供执行财产的线索，以支持先诉抗辩权的行使。^[18] 尽管“客观履行不能”坚持了“以事实为依据”的司法原则，但“客观履行不能”仍存在一定的模糊空间，尚需法院进行个案认定，尚缺普遍认定功能，其实仍然没有明确解决实践中认定“不能履行债务”的困难。因此，“客观履行不能”可以认为是抽象的客观履行不能。(www.xing528.com)

［18］第三，执行程序的终结。本条规定“债务人经强制执行仍不能履行债务前”，具体来说应是指执行程序终结前，以执行程序的终结作为判断债务人无履行能力的具体标准，在实践中有一定的裁判基础。^[19] 《中华人民共和国民事诉讼法》第257 条规定的执行终结情形中属于因债务人无债务履行能力的情形有“（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的”“ （五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”“ （六）人民法院认为应当终结执行的其他情形”。对于情形“ （六）”，最高人民法院于2014 年印发《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第16 条对《中华人民共和国民事诉讼法》第257 条进行补充，符合债务人不能履行债务的情形有“ （一）被执行人确无财产可供执行，申请执行人书面同意人民法院终结本次执行程序的”“ （二）因被执行人无财产而中止执行满两年，经查证被执行人确无财产可供执行的”“ （三）申请执行人明确表示提供不出被执行人的财产或财产线索，并在人民法院穷尽财产调查措施之后，对人民法院认定被执行人无财产可供执行书面表示认可的”“ （四）被执行人的财产无法拍卖变卖，或者动产经两次拍卖、不动产或其他财产权经三次拍卖仍然流拍，申请执行人拒绝接受或者依法不能交付其抵债，经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无其他财产可供执行的”“ （五）经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无财产可供执行或虽有财产但不宜强制执行，当事人达成分期履行和解协议，且未履行完毕的”。我国学者认为“无可供执行的财产”指法院全面利用法律规定的财产调查途径，“穷尽财产调查措施”。^[20] 还有学者认为，应加强多方合作，强化因债务人无履行能力导致“执行终结”的说服力与公信力，例如，引入听证制度（江苏省高级人民法院明确将执行终结作为人民法院必须听证的范畴）、执行终结的公示制度、邀请人大代表等更多社会力量参与。^[21] 由此可见，“无可供执行的财产”就成为本条规定的“经强制执行仍不能履行债务”的情形，可以认为，执行程序的终结是“客观履行不能”的一种情形，但较上述“客观履行不能”之情形，更加具体，且可操作性更强。

［19］第四，不方便履行。不方便履行是我国实务部门的观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》（已失效，以下简称《担保法解释》）第131 条将“不能履行债务”等同于“不能清偿”。最高人民法院认为“不能清偿”指“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”事实上，以“方便执行”之标准判断“不能履行债务”仍具有模糊性。我国学者认为所谓“不能清偿”不等于债务人破产，不是债务人所有财产全部执行完毕后的实际不能清偿，不是债务人资不抵债，而是方便执行的财产执行完毕后债务没有得到清偿的实际状态；“不能清偿”不是“未清偿”，“未清偿”只是债务未受清偿的客观实际状态，与债务人的清偿能力无关，也可能是具有清偿能力而拒不偿还；判断“不能清偿”的程序前提是主债务经过强制执行，因此，是否“不能清偿”需要由执行法官做出判断。具体判断标准须由人民法院根据财产的实际状态来判断是否方便执行。^[22] 更为甚者，以“不方便执行”定义“债务不能履行”对保证人不利，“不方便执行”并不等同于“不能执行”，若仅仅因为执行难度较大，不方便执行就排除先诉抗辩权，此种安排对保证人极其不利。^[23]至此，无论是“方便执行”还是“不能清偿”都不能精确解释“不能履行债务”。

［20］综上所述，自《担保法》第17 条有关何为“债务不能履行”之争议就困扰着实务界与学术界，本条虽从《担保法》第17 条演化改进而来，但承继了“债务不能履行”之规定。因此，提供一种符合民法科学性以及实践裁判合理性的认定“债务不能履行”学说，有利于定纷止争，为实践裁判提供参考，增强本条适用的稳定性。上述四种观点中两种客观说具有较多的判例基础、符合一般保证的补充责任属性以及民法典编纂中保证合同的立法目的。虽然“抽象的客观履行不能”能够正确揭示排除一般保证中先诉抗辩权规范的构成要件，但囿于其仅抽象地规定客观履行不能，并没有规定客观履行不能的具体情形，抽象的客观履行不能因操作性不强应改良。因此，在实践裁判中，应以“抽象的客观履行不能”为原则，兼采用“执行终结”作为抽象客观履行不能的补充，丰富的抽象“客观履行不能”的内容，更好地指导实践适用本条。