获利不能作为教唆与帮助行为的认定

现阶段司法实践中，还存在着以商业模式作为认定教唆与帮助行为的基础。其核心是如果互联网平台采取了一种易于导致知识产权侵权的商业模式或是其在经营过程中存在获利行为，其行为就可能被认为是教唆与帮助行为。最高人民法院认为，应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

（1）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

（2）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（3）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

（4）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

（5）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；(www.xing528.com)

（6）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（7）其他相关因素。

网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。

从上述规定来看，商业模式与获利被作为认定是否构成知晓的主要因素。由于司法实践中存在只要知悉侵权行为的存在就可能承担侵权责任的情况，将法律对互联网平台的主观认知直接转换为对客观教唆与帮助行为的认定。这意味着司法实践中直接以获利、商业模式的存在作为认定教唆、帮助行为存在的基础。这些做法无疑扩张了教唆、帮助行为的范畴，将积极作为的教唆、帮助与消极的不作为侵权混为一谈，损害了法律力图建立的平衡机制。