【摘要】：对于法官主动做出法律观点变更的行为同样需要以保障被告人合法诉讼权利，尤其是知悉与辩护的权利角度考虑对主动式法官作出限制性要求。如其《刑事诉讼法》第351条：“如经法庭审理认定，对犯罪事实应当认定的法定罪名与起诉决定中所认定的罪名不同，审判长应当提出一个或数个补充问题”。而对抗制法官在例外下可主动变更罪名也局限于有利于被告人实体权益的较轻之罪。
在现代刑事诉讼中，法官不再是刑讯者和追诉者，被告也早已经告别了任人摆布的客体地位。各国都以宪法等基本法保障被追诉人的诉讼权利，以防公权力的随意损害。审问制诸国一样也不允许法官复古为纠问制下的集权者。对于法官主动做出法律观点变更的行为同样需要以保障被告人合法诉讼权利，尤其是知悉与辩护的权利角度考虑对主动式法官作出限制性要求。如《德国刑事诉讼法》第265条之一规定“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。[76]在法国，对法官主动的限制同样存在。如其《刑事诉讼法》第351条：“如经法庭审理认定，对犯罪事实应当认定的法定罪名与起诉决定中所认定的罪名不同，审判长应当提出一个或数个补充问题”。[77]同时，该法还进一步规定“如对所提出问题出现有争议的附带事件”，法官作出裁判决定应该“在听取检察院、各方当事人或他们的律师的意见陈述之后作出”。[78]
可见，对法官主动适用法律变更罪名的限制最主要的考量因素源自对被告知悉指控罪名、行使辩护权为核心的合法诉讼权利的维护与保障。即被告不仅需要预先知晓还要有准备辩护的时间、正当实现辩护权的机会。否则，法官的主动式行为就会将自身沦为第二追诉者。而对抗制法官在例外下可主动变更罪名也局限于有利于被告人实体权益的较轻之罪。因其在庭审中对上位或较重之罪的辩护已经可以涵盖对较轻形态之罪的防御。而对于法官要求变更起诉的情况，被告可以重新准备辩护。因尚未作出任何裁判，故也不构成双重危险。(www.xing528.com)
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