民间法第17卷：惯例制度主义与民间规范司法运用

立足于未完全理论化协议理论，书作者得出了民间规范司法运用的法治意义。而民间规范的司法运用更需要理论化的制度的支撑，因为制度是稳定甚至恒定的社会实践活动的一种最有效形式，制度化的实施本身就是法律特别是司法实践的固有特点。民间规范司法运用亟须一种有效的制度构建形式来最大化它本身可能具有的意义和价值，但现有的民间规范司法运用制度研究似乎忽略了高层次的制度理论及其诸多差异，将“制度”本身视为一种不需言说的既定存在，一种既成事实，从而使其研究陷于形式化、表面化，无法凸显民间规范司法运用实践的制度特性。基于此，《民间规范司法运用方法研究》一书在第三章中详细探讨了弗里德曼的制度法社会学理论、马克·范·胡克的制度化理论与麦考密克和魏因贝格尔的制度法律理论，从而为在第四章中系统研究民间规范司法运用的制度主义进路提供了一个法律制度理论的前提。^[21]

弗雷德曼的制度法社会学理论是从反思“单纯的‘传统法对现代法’分析框架和单维进化模式”进入的，^[22]它是一种法律制度的文化分析。基于法律行为是否需要提供理由，弗里德曼区分了两种解释的合法性：一种是首要的合法性，另一种是派生的合法性。首要的合法性是指某个社会的最终权威的合法性；而派生的合法性则是需要为其本身提供理由的合法性，它通过或一般或特殊的方式，通过表明与更高权威或首要合法性的某种联系来证明自身。这两种合法性投射在法律推理上，就表现为在是否只以正式的法律作为推理的前提，并且据此划定法律与非法律的明确界限。由此，弗里德曼区分出了四种理想型的法律制度，即（1）神学法律制度；（2）科学法律制度；（3）习惯法律制度；（4）工具性法律制度。其中的习惯法律制度，在原始社会或民族中具有彻底的开放性，诸如习惯、道德、经验、常识，甚至任何合理的东西或主张都允许纳入法律制度中来，并作为法律推理或论证的前提标准。而在现代国家中，立法固然重要，但其合法性权威往往为上述诸种社会规范所左右，法律制度前提具有有限的或者是以深潜的形式存在的开放性^[23]，这种开放性则为民间规范司法运用研究提供了一种制度支撑。但在贾焕银博士看来，这种外在视角的制度理论支撑虽能持续推进民间法研究，但它表现出来的与传统文化的亲缘性和更多的局限于法律的外部性分析特点，使其很难在内在方面为民间法研究提供更加具体、细致和深入的指引。^[24]尽管如此，贾焕银博士还是指出，我们可以把弗里德曼所称的习惯法律制度视为一种习惯与法律合一的制度，在这种法律制度中，民间规范或与法律规则合一，或能够左右其效力，故其（民间规范）可大为便当地被运用于司法实践。^[25]

比利时学者马克·范·胡克的制度化理论是一种操作层面上的法律制度主张，他认为制度化是法律的可能的特征之一，法律不过是某个共同体的制度化规范性体系。^[26]在制度的操作层面上，胡克教授把法律的制度化分为三种不同的类型：即形式上的、社会学上的和职业性的制度化。所谓“形式上的制度化”实质上就是哈特所言的创制、改变或废除第一性规则的第二性规则，这种意义上的制度化包括两个层面（法律制定和法律适用），每个层面又有“结构”和“程序”两个不同的方面。在胡克教授看来，法律在制度化的过程中，被“结构”和“程序”化的并不是法律规则或法律制定或法律适用本身，而是法律赋予执行这些特定法律任务的个人或机构来行使的特定权力。因此，形式上的制度化的对象只能是法律系统的构成部分，而不能是作为接纳何者为法律的一系列社会性条件。^[27]就形式上理解的民间规范司法运用的制度化而言，应当包含三个层面的内容：一是发现、识别和确定可得运用于司法过程的种种民间规范；二是这一过程本身的程序化和结构化；三是决断相关问题权力的制度化。其中，民间规范司法运用相关问题上决断权力的制度化具有核心的价值和重要性。^[28]而社会学上的制度化则关涉法律在其所适用的社会中的普遍接受问题，一个社会中，如果人们一般地承认某些机构和官员有权制定有效的法律或作出有法律效力的决定，那么我们就认为在这个社会中法律是有实效的，因而是有效存在的，从而我们也认为在这个社会中法律是被在社会学意义上实现某种程度上的制度化。^[29]民间规范司法运用主要是以个案方式实现的，所以其社会学上的制度化可能被置于次一级或更深一个层次考虑之。^[30]职业上的制度化并不是法律制度化的必要条件，它只是法律系统高级或现代型态的产物。如果说形式上的制度化和社会学上的制度化对一个法律系统的存在来说是必不可少的话，那么职业上的制度化的程度则只是让我们确定它的发展水平。^[31]就立法职业化而言，民间规范司法运用只可能是司法立法者，而不太可能成为专职立法者的职业内容；而就其司法职业化而言，则需要既精通法律又熟稔民间法知识且具有专门民间规范司法运用技能的高级司法者；但一定程度上的学说职业化，确是民间规范司法运用的一个必要前提。^[32]

如果说弗里德曼的制度法社会学理论是要说明法律的社会问题的话，则麦考密克和魏因贝格尔想要解释的则是社会的法律问题，是要为法律教义学和法律社会学甚至更普遍意义上的社会学提供本体论和认识论上的解读。^[33]麦考密克的制度法律理论提出“超越制度事实”的主张，其所欲超越的不是作为制度事实的法律本身，乃是法律规则思维及其构造物，其所欲求的则是弥补规则缺漏的种种制度思维及其构造物。由此，我们不难看出，法律制度概念的三层结构：一是通过法律规则并以制度规则来思考法律规则和法律本身的制度概念；二是由法律原则、法律政策和标准等构成的法律制度概念；三是法律社会制度。第一层结构，即麦考密克所说的法学家法律制度。如果我们对其做一种广义上的解释的话，也可以将第二层结构纳入这一概念之下。那么，如何将“法学家法律制度”和“法律社会制度”两种法律制度在某种意义上统合起来，进而在一种同一的制度意义上，来解释和实践法律中的制度现象或者作为制度的法律呢？^[34]这就为解释制度法律理论与民间规范司法运用提供了可能：其一，立足于制度法律理论，我们不能否认民间法与法律一样，也是一种社会事实，一种制度事实；其二，与法律相比，民间法及其司法运用的概念并非仅由规范构成这一点更为明显，它更主要是通过并借助于制度概念本身而不是制度规则来型构自身。^[35](www.xing528.com)

贾焕银博士在《民间规范司法运用方法研究》一书中，不厌其烦地、浓笔重墨地阐释三种法律制度理论之于民间规范司法运用间的关联，目的是通过不同学科的制度理论的比较研究，生发出某些智识因素来促进对问题的研究，而达至这一目的路径的则是惯例制度主义。^[36]以惯例为标准，我们可以将法律制度理论划分为三种：第一种置重于规则，相当程度上拒斥惯例的作用，可以称之为规则制度主义，如麦考密克的法学家法律制度；第二种则将惯例置于与规则及其他规范类型同等重要的地位，可称之为规范制度主义；第三种则像规则制度主义置重规则一样，特别凸显惯例在制度理论和实践中的功能价值，可以将之为惯例制度主义。在书作者看来，只有惯例制度主义才能真正彰显惯例之于民间规范司法运用理论和实践的理论支撑价值与功能。^[37]

惯例与制度相关，因而比习惯更适合制度实践及其理论分析。当习惯化行为典型化时，就会嬗变出制度。^[38]在书作者看来，习惯行为典型化的过程，就是习惯转变为惯例的过程。只有习惯，没有惯例，就不会有典型的、完整意义上的制度之生成。惯例经常不受监督、控制或强制执行，但实际上它贯穿于非正式规范秩序中，很大程度为人遵循并受人尊敬。^[39]书作者认为，如果说在规范性上法律与惯例联系在一起是一种发生学上的解释的话，那么在制度层面上与政治决断联系在一起的国家法律与惯例的联系通常是一个实践问题。书作者借用英国人戴雪对法律与惯例的关系解释指出，“法律是由法院实施的规则；惯例则不是由法院实施的，而是由人们在政治实践中自觉遵守。惯例之所以得到遵循，是因为对惯例的违反最终将导致对法律的违反”。^[40]法律惯例纳入实践，不仅是一种深潜的、不容忽视的法律实践活动，而且也是整体性、一体化法律实践的一种媒介。^[41]惯例，不论是法律惯例还是内生于其他制度规范秩序中的惯例，都是沉潜于各自所归属制度规范秩序的内在的或实质性的东西。^[42]这样一整套的惯例，在民间规范司法运用实践中，具体化为法律惯例及纳入其中其他各类惯例的有机结合和运作，构成一种应对新奇事件的基础性制度方法，即书作者所称的惯例制度主义。^[43]正如书作者所言，法律制度惯例实践有很多优点。所以，我们应当尽思之，践行之。但惯例毕竟主要还是基于并指向过去的，过度使用就会导致尴尬的自我限制。故此，我们又当谨言之，慎行之。^[44]正是基于惯例制度主义的理论基础，贾焕银博士在该书第五章仔细分析了民间法的“三体六性”及其司法适用，围绕着（1）“如何寻找民间规范？”（2）“民间规范以何形式纳入司法裁判过程中？”（3）“司法过程以何种形式接纳民间规范？”（4）“民间规范的导出——纳入过程以何种形式统一起来？”等四个问题对民间规范司法运用展开逻辑分析；^[45]并在第六章继续沿着惯例制度主义的理论进路，仔细分析了民间规范之于社会矛盾化解的助益，^[46]以及第七章“家事协议的效力与认定”，^[47]这两章可看作是民间规范司法运用的两个例证，在此不再一一赘述。

正如谢晖教授所言，惯例制度主义，“作者想借此寻求民间规范司法运用的更可靠的理论基础，同时，这也是该成果中最能彰显作者理论创新的内容。作者将这一创新尽量贯彻到全书的论述上，成为全书的基本命题和主题词”。^[48]谢晖教授的这一判断，既点明了惯例制度主义是该书最重要的理论创新，也表明了这一理论创新之于该书的价值，可谓一语中的。