私法：当然许可和强制许可一览

专利的强制许可是指国家专利管理机关可以不经专利权人同意，就指定第三人实施其专利。专利强制许可制度是为防止专利权人滥用专利权设立的一种制约机制，目标是平衡专利权人的利益和公共利益。^[172]专利强制许可制度的渊源可以追溯到1623年英国《垄断法》中关于专利权人负有在当地实施专利技术的义务的规定，美国1832年及1836年《专利法》即要求外国人需于（授权后）18个月内利用其获颁专利之发明，法国1844年及德国1877年《专利法》则分别要求于2年、3年内应实施。1925年《保护工业产权巴黎公约》的海牙修订会议上，强制许可被正式纳入知识产权国际条约的框架，几经变更后形成了当今《保护工业产权巴黎公约》第5条的规定。WTO框架中的TRIPs第31条亦对专利强制许可的实施作出了规定。时至今日，强制许可已经成为各国专利法普遍实施的制度，由原本促进专利有效利用的意旨逐渐扩充、延伸至追求、满足日益多元的政策目标，诸如公共利益、政府使用、反垄断、应付国家紧急危难甚至在专利权人拒绝以合理条件作自愿授权时，亦可能启动强制许可机制。^[173]中国现行《专利法》第六章规定的强制许可类型包括未充分实施或未实施专利的强制许可、救济垄断行为的强制许可、为公共利益的强制许可、为公共健康目的之药品专利强制许可、依存专利强制许可等五种。

强制许可与当然许可都是得且仅得于《专利法》中明确规定的制度，当事人之间无法通过私人协议实现强制许可或当然许可，且专利局作为国家公权机关在该两项制度的实施中发挥着堪称枢纽般的作用。首先，强制许可与当然许可的启动与终止，都需要专利局判断特定情形是否符合《专利法》中的相关规定，并在符合规定的情况下予以登记和公告；其次，在当事人之间无法通过自由协商达成实施条件时，两种许可机制中，专利局皆有法律义务根据当事人的申请就实施条件进行裁定。由此可见，强制许可和当然许可在制度设计的框架上具有较高的相似性，许可交易过程中对于专利权人定价能力的限制程度亦基本相同。然而，强制许可和当然许可在下述三个方面存在较为明显的差异：

第一，大陆法系中的当然许可与强制许可的理论基础不同，被利用的程度亦可能存在差异。大陆法系的强制许可成立的理论基础在于利益平衡原则，即在专利权人的私有产权与社会公益之间寻找一个合理的平衡点；而大陆法系的当然许可成立的理论基础在于诚实信用原则，即将当然许可视为专利权人自行的权利处分行为，专利权人不得在当然许可登记后随意反悔。这一理论基础的差异导致，虽然强制许可和当然许可的登记和公示皆由专利行政机关执行，但专利行政机关对于两者的审查标准有很大的差别。一般而言，强制许可的审查标准更为严格，而当然许可的审查标准较为宽松。《保护工业产权巴黎公约》和TRIPs皆对专利强制许可规定了严格的限制。在确定某项专利是否满足强制许可的法定情形时，专利行政机关通常需要根据国内产业的竞争情况、市场中相关制品的生产数量等因素谨慎地判断这一情形下是否应授予强制许可，以及一旦作出强制许可决定将会对社会公益和私有权益产生何种影响。而且，即便行政机关作出了授予强制许可的决定，也并不意味着强制许可就必然会成立，TRIPs第31款要求各国为这一行政决定提供司法救济途径。德国联邦专利法院曾根据德国《专利法》中的公共利益原则授予人类免疫干扰素以强制许可，但是，该强制许可的授予决定最终还是被德国联邦最高法院推翻。德国联邦最高法院在其判决中指出，“公共利益的存在并不能理所当然地排除专利权人的排他性地位”，而且“如果公共利益可以通过其他相近或相似的替代方法得到满足，则不能以医药产品的名义授予强制许可”。^[174]专利强制许可在拿捏公共利益与私人权益之间平衡时的困难可见一斑。相比之下，当然许可的审查与登记则较为简便，专利行政机关仅需要在程序上确认该项专利之上不存在法律所禁止登记为当然许可的情形，并经过异议期间后即可为登记公告。而且，由于当然许可对独占/排他许可人之外的实施主体所产生的影响较低，当然许可的异议程序引发诉讼的概率较之于强制许可一般而言亦不高，可以合理推论称当然许可的实施效率明显高于强制许可。

第二，基于当然许可与强制许可生产的专利制品的潜在市场范围并不完全一致，对市场竞争造成的影响亦存在差异。由于专利行政机关作出授予强制许可的决定的基础，一般都在于国内的市场竞争环境或者公益需求，多数国家都将专利强制许可的目的限制在为国内市场供应产品。中国《专利法》第53条即规定，除专利权滥用构成垄断以及为公共健康目的出口药品的情形之外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。这意味着依据强制许可获得授权并生产的专利制品的潜在市场范围并不包括国际市场。以专利制品的平行进口为例，在欧共体1985年Pharmon v.Hoechst 一案中，Hoechst公司在英国和荷兰拥有同一种药品的专利权，DDSA公司根据英国法律获得了对该种药品专利的强制许可，该许可禁止货物出口并且根据一般法理属于不可转让的许可。DDSA违反上述规定，将其生产的产品卖给一家荷兰公司Pharmon，并由后者在荷兰市场中进行销售。于是，Hoechst公司起诉称Pharmon公司的平行进口行为侵犯了其专利权，并要求禁止其在荷兰销售上述产品。欧洲法院认为鉴于强制许可剥夺了专利权人自由决定其营销策略的权利，此时，若允许将某一主体依据强制许可生产的产品直接投入其他有平行专利权的国家市场，则是不公平和危险的。因此，依欧盟成员国各国国内法获得强制许可的第三人在成员国销售专利产品，不会导致专利权人在其他成员国的专利权用尽。同一专利权人在他人取得强制许可的情景下，依然可以在欧盟境内的其他国家制止许可人的平行进口。^[175]本案中，欧洲法院突破了公认的欧共体区域权利穷竭原则，禁止了基于强制许可生产的制品的平行进口行为。然而，依据当然许可获得授权的实施者所制造的产品，其本质上与依据普通许可获得授权的实施者所制造的产品无异，在法律政策上允许平行进口的国家都可以被视为依据当然许可生产的专利制品的潜在市场范围。(www.xing528.com)

即便是在国内市场中的竞争状态方面，至少在中国境内，强制许可与当然许可对专利权人造成的影响亦不相同。因为中国现行《专利法》第48条第1款前段规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”，强制许可的实施主体被限定为“具备实施条件的单位或者个人”。这意味着中国国内市场中凡是被专利行政机关认定为不具备实施条件的单位或者个人都无权获得一些类型的强制许可。具言之，根据国家知识产权局《专利实施强制许可办法》第5条、第6条、第7条的规定，以专利无正当理由未实施或者未充分实施、专利权人的权利行使行为被认定构成垄断以及国家出现紧急状态、非常情况或者为公共利益、为公共健康目的出口专利药品为由进行强制许可的，实施者必须为具备实施条件的单位或者个人。《专利实施强制许可办法》第6条将国家出现紧急状态、非常情况或者为公共利益目的执行强制许可时的实施主体限定为“国家知识产权局指定的具备实施条件的单位”，第7条将为公共健康目的出口专利药品的实施主体限定为“具备实施条件的单位”。中国《专利法》对强制许可申请人资格的规定超出了TRIPs的要求。TRIPs第31条第b项仅规定“拟使用者”（ProposedUser）这一概念，并没有对强制许可申请人的资格作任何要求。中国专利强制许可的这一特征一方面会将许多能通过努力而具备实施条件的单位或个人排除在外；另一方面，如果中国缺乏某一方面的技术，也没有相应的本国企业或个人具备实施条件，则无法产生合格的申请人。^[176]这一情况即在印度尼西亚出现过。2012年9月，印度尼西亚政府以总统政令的形式将外国制药企业所持有的抗HIV·AIDS病毒药剂进行强制许可，然而当时印度尼西亚的国内企业却没有一家具备生产能力，印度尼西亚国内的大型制药企业在获得强制许可实施权之后才开始从事相关药剂的开发研究。^[177]中国的现行《专利法》如果面临同样的问题，就难免力有不逮。相比之下，当然许可并未针对实施主体加以限制，社会中任何希望利用当然许可专利的潜在实施者都可以通过向专利权人发出通知，获得普通实施权并从事生产制造活动。当然许可所引发的竞争状态较之于强制许可理论上将更加充分。

第三，内国专利制度中设立强制许可和当然许可的动机不同。中国自1984年起，即将专利强制许可的规定置于《专利法》之中，但是迄今为止未出现任何国内的实施例。一项长期以来从未被实施的机制，不但未从法律中被删除，反而随之法律的历次修订不断充实与完善，中国专利制度中强制许可的发展难免有其背后深层次的原因。诚然，早有学者指出，强制许可虽然从未得到实施，但这一机制本身的存在即足以鼓励当事人之间通过自愿协商达成许可协定，^[178]因此，未被利用的强制许可仍然具有重要的社会意义。然而，抑制专利权人进行Holdup行为的机制并不限于强制许可一项，在社会制度中存在其他有效的替代性机制的情况下，为何强制许可本身的存在必须得到确保难以用上述理由进行圆满的合理解释。本文认为，强制许可之所以持续地规定在《专利法》中并不断得到完善，最重要的理由在于中国越来越深入地参与国际合作与竞争，并加入了诸如《保护工业产权巴黎公约》、TRIPs等知识产权国际条约。从历史沿革来看，专利强制许可的法律规定、实施以及执行持续受到国际条约、国际政治形势的影响，目前各国法中的强制许可即是近30年来发展中国家和发达国家经过众多回合的博弈产生的结果。

在建立WTO的乌拉圭回合谈判关于知识产权保护的议题中，如何规范强制许可成为各国角力的战场。工业先进国家与发展中国家的77国集团形成对立、紧张的谈判态势。在乌拉圭回合TRIPs通过前，曾出现不同关于强制许可的版本与草案。安尼尔草案（The Anell Draft）比较倾向于限制强制许可的使用，其开宗明义地指出，缔约国应减少强制许可的授予，以不使专利权的适当保护受到阻碍。同时，它也明确列举特定而有限的准允事由，包括国家安全的公共利益或出于一般大众生命危害的考量。此版本比较接近科技先进国家如美国的思维。会议记录显示此对于强制许可事由限制的版本为发展中国家强烈抵制。1990年版的布鲁塞尔部长草案则与目前TRIPs的条文较为接近，基本上它除去任何对强制许可事由设限的规范，而是置重点于授予强制许可时的程序要件及该授权应遵守的各种条件。此外，对于《保护工业产权巴黎公约》因专利不实施构成强制许可的事由一项，也作了内化和进一步补充。最终的TRIPs第31条虽然未被令名为强制许可，但其称为“未经权利人授权的其他使用”以表明许可并非权利人自愿。多数学者认为TRIPs并未对强制许可的法定事由（Ground）予以限制，会员可以自由决定该授权的基础如何。此种安排当然满足了发展中国家的谈判目标，可谓为其胜利。^[179]此外，强制许可的适用在国际谈判中亦有可能成为重要的砝码。在此背景下，若其他国家的《专利法》中都规定有强制许可，唯独中国的《专利法》中无强制许可，将会对中国的国家利益、谈判能力产生消极的影响。强制许可制度的存在本身对应着对专利权人许可策略的威慑以及国家战略的推行，这些因素使得从未被实施的强制许可至今仍然构成中国法中的一项真正存在的制度。相比之下，当然许可的设立动机则仅仅在于专利技术在国内的传播与运用，若任何主体皆缺乏利用这一机制的意愿，当然许可将无从对社会生活的任何方面产生影响。正如第三章中所介绍的，当法国知识产权局通过调查发现当然许可制度在法国的社会实践中已经无法再充分发挥效用的情况下，法国《知识产权法典》最终选择了直接废除了当然许可制度。当然许可未来在中国法中的存续较之于强制许可更依赖于该制度的实施效果。