委托代理的定义及转委托规定

第二节　委托代理

在生活中，委托代理是一种常见而具有重要意义的代理制度。无论是在自然人的日常生活中，如委托朋友签订合同、代卖房产等，还是在经济组织的贸易交往中，如在全国和国际市场上投资、合 作。

一、 什么是委托代理

《民法总则》第163 条规定，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。根据这一规定，委托代理，是指被代理人授予代理人一定权限，在授权范围内委托代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，其法律效果归属于被代理人。对于委托代理的理解关键在于代理人的授 权。

1. 授权行为

授权行为是指被代理人对代理人授予代理权的单方行为。授权行为一般与某种基础关系相结合，授权行为与基础关系都发生在代理人和被代理人之间，都属于代理的内部关系，但是两者彼此独立。基础关系是授权人与被授权人之间订立的合同关系，被授权人根据该合同，负有为授权人处理代理事务的义务，同时享有有偿代理时的报偿请求权或者无偿代理时的必要费用返还请求权。无论是委托合同或者是劳务、承揽合同等，均是双方行为。而授权行为是单方行为，不必得到对方同意即可生效。因此，在委托代理中，无论是被代理人事先的同意，还是其事后的追认，都是独立于委托合同的单方行为。需要注意的是，授权行为是需要受领的单方行为。受领人可以是代理人也可以是相对人，如被代理人直接对相对人说：“华佗有权代表我从你这里买药 材。”

2. 授权行为为不要式行为

授权行为原则上不需要以特定形式作出。《民法通则》第65 条第1 款明确规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。《民法总则》第165 条规定，采书面形式进行委托代理授权的，该授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。据此，如果委托书未载明上述事项，被代理人的授权范围不明。实务中，被代理人授权最好采用书面形式，从而减少代理风 险。

3. 授权不明的法律后果

《民法通则》第65 条第3 款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。一般认为，该条规定代理人负连带责任，对于相对人的保护过度，《民法总则》并未承袭这一规定，因此如何处理授权不明的法律后果，仍待观 察。

二、 什么是转委托

委托代理人是否可以以自己的名义再次委托其他人为代理行为，就是转委托制度要解决的问题。“转委托”规定在《民法总则》第169 条，该条规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

委托代理人是否可以以自己的名义再次委托其他人为代理行为，就是转委托制度要解决的问题。“转委托”规定在《民法总则》第169 条，该条规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。在理论上，代理人直接为代理行为被称作本代理，而转委托被称为复代理。具体来说，复代理是指由代理人为被代理人再选任代理人，使其行使全部或者部分代理权而形成的代理。相较于本代理而言，复代理具有多层次性，由此形成的法律关系也更为复杂。代理人再选任的代理人被称为复代理人，为区别两者，代理人一般被称为本代理人。由于复代理人仍是被代理人的代理人，仍然以被代理人的名义行使代理权，其代理行为的法律效果应当归属于被代理人。我们可以从如下三点加深对于转委托的理 解：

1. 代理人的复任权

在委托代理中，被代理人对于代理人的授权可能会包含如下内容，即为处理代理权限内的事务，代理人可以为被代理人再设定一个下级的代理人。相较于被代理人亲自设定的代理权，即本代理权，由代理人设定的代理权，被称为复代理权。在一般情况下，代理人不能再转委托他人代理，也就是说，代理人不拥有选择他人享有其代理权的复任权。除非代理人取得被代理人的同意或者追认，代理人才可以转委托第三人代 理。

2. 转委托的范围

代理人只能在自己所拥有的代理权限范围内委托复代理人，如果超出代理权限而转委托，复代理人的代理即为无权代理。因此，转委托的范围以原代理人的代理权为限，不能超过原代理人的代理权限。例如，甲委托乙代为出租甲的房屋，后乙因为事务繁忙无暇进行代理，甲同意乙复任丙为甲的代理人，但丙的代理权限不得超过乙的权限，如果丙出卖甲的房屋，则属于无权代 理。

3. 转委托代理的效果归属

根据《民法总则》第169 条第2 款、第3 款的规定，转委托将产生如下两种法律效果：如果代理人转委托取得被代理人同意或追认的，代理人仅就第三人的选任及对第三人的指示承担责任；如果转委托未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除 外。

三、 代理权的限制

由于代理的制度设计是将代理人行为的法律效果归属于被代理人，而代理人可能在实施代理行为的过程中损害被代理人的利益，因此，有必要对代理权的行使进行一定的限制。对于代理权的限制分为法定限制和意定限制。所谓意定限制，是指基于意思自治原则，被代理人可对代理权设定限制。此处仅介绍《民法总则》对代理权行使作出的限制，即代理权的法定限 制。

1. 限制自己代理

自己代理，是指代理人以被代理人名义与自己进行民事法律行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和相对人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。如甲代表汽车公司卖汽车，而把汽车卖给本人，便有可能发生甲为自己谋利而损害汽车公司利益的情况。本来，代理人一方面应谨慎地为被代理人谋取最大化利益，另一方面，代理人自己作为相对人，也存在自身利益。面对这两种相互冲突的利益，代理人通常难以两全，可能会损害被代理人的利益。因此《民法总则》第168 条第1 款赋予了本人选择权。具体来说，基于自己代理所为的民事法律行为效力未定，若被代理人同意或者追认，该民事法律行为有效，反之，则自己代理无 效。

2. 限制双方代理

双方代理，是指一人同时担任双方的代理人为同一民事法律行为。因为在双方代理的情况下，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难以保证双方公平。因此《民法总则》第168 条第2 款规定，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。例如，甲委托乙卖房，丙委托乙买房，由于乙同为买卖双方当事人的代理人，买卖合同完全由乙一手操办，乙的行为很难保证甲与丙之间经济上的公平，极有可能损害一方或者双方的利益，因此，除非甲和丙双方同意或者追认，乙的双方代理行为以及买卖合同无 效。

3. 禁止代理人和第三人恶意串通

代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为，该代理行为无效。根据《民法总则》第164 条第2 款的规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责 任。(www.xing528.com)

四、 无权代理

1. 什么是无权代理

无权代理有狭义和广义之分。狭义的无权代理是指没有权限而以他人名义为民事法律行为，最终法律效果由代理人自己承担的行为。广义的无权代理则只指没有代理权而为代理行为，既包括狭义的无权代理，也包括虽然没有代理权但代理行为有效的表见代理。一般所称的无权代理，仅指狭义的无权代理。我们可以从如下三个方面加深理解无权代 理：

（1）无权代理表面符合代理行为的特征。即以被代理人名义为民事法律行为，并意图将其行为效果归属于被代理 人。

（2）无权代理人不具有代理权。根据《民法总则》第171 条第1 款的规定，不具有代理权包括行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情 形。

（3）无权代理行为为效力未定的民事法律行为。无权代理的一般法律效果是，无权代理人以代理人名义而为的代理行为，效力未定。根据《民法总则》第171 条第1 款规定，无权代理未经被代理人追认的，对被代理人不发生效 力。

3. 无权代理的效力

无权代理的一般法律效果是，无权代理人以被代理人名义实施的代理行为效力未定。但是无权代理对代理关系的三方当事人具有不同的效力安排，如下一一详 述：

（1）对被代理人的效力：追认权。《民法总则》第171 条规定，无权代理未经被代理人追认的，代理行为无效。根据该条规定，被代理人享有追认权。具体来说，追认权是指被代理人有权决定是否对行为人的无权代理行为进行追认，使之转为有权代理。该权利创设的原因在于赋予被代理人对代理行为认可的自由选择权，这既可以维护被代理人自身利益，又可以稳定社会经济秩序。追认权是一项形成权，该权利的行使一般具有一定的期限。《民法总则》第171 条第2 款将被代理人未作表示视为拒绝追 认。

（2）对无权代理人的效力：对相对人的义务与责任。无权代理行为未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。但善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿，不过赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。案例40 中，KTV 事后并未追认王某与B 公司签订协议的效力，故在本案中KTV 业主不需要承担连带责任，但是B 公司作为善意相对人有权请求王某履行债务或就其损失承担损害赔偿责 任。

（3）对相对人的效力，分为四个方 面：

第一，相对人的催告权。《民法总则》第171 条第2 款规定，相对人有权对被代理人是否追认进行催告，同时，善意相对人有权在被代理人追认之前撤销该行为。为平衡各方当事人的利益，我国《民法总则》第171 条第2款对相对人催告的内容予以明确规定，被代理人应自收到催告通知之日起一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追 认。

第二，善意相对人的撤销权。《民法总则》第171 条第2 款规定，无权代理人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。首先，这里的“善意”，是指不知道行为人没有代理权而与其为民事法律行为；如明知行为人没有代理权而与其为民事法律行为，即为“恶意”。由于善意相对人可能面临不利的法律后果，因此法律赋予其撤销权，以平衡被代理人与相对人之间的利益。但是，恶意相对人属于自担风险，无需特殊保护，也就不享有撤销权。其次，相对人的撤销权与被代理人的追认权都是形成权，都有一定的期限限制。善意相对人撤销权须在被代理人追认之前以通知的方式行使。如果被代理人在法定期限内进行追认，则相对人的撤销权消灭，即相对人无权撤销该行 为。

第三，善意相对人的债务履行请求权及损害赔偿请求权。《民法总则》第171 条第3 款规定，无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。一方面，无权代理行为对被代理人本人没有拘束力，善意相对人得请求代理人履行相关民事法律行为所涉债务。另一方面，善意相对人也可就其受到的损害选择向代理人请求损害赔偿，该赔偿的范围以代理行为有效时相对人所能获得的利 益。

第四，相对人的责任。《民法总则》第171 条第4 款规定，相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。本条中“知道或者应当知道”说明，本条是对于恶意相对人的责任的规定。恶意相对人对自己过错造成的损失，不能请求行为人赔偿，应当由自己承担损害后 果。

五、 表见代理

1. 什么是表见代理

《民法总则》第172 条规定了表见代理制度。依据该条规定，表见代理，是指代理人并没有获得被代理人的授权，但是具有代理权的外观，使得相对人相信该代理人有代理权而与其为民事法律行为。表见代理是广义无权代理的一种，但是由于具有有权代理的权利外观，法律规定其与有权代理发生同样的法律效果，即代理行为的法律后果归属于被代理人。表见代理应满足如下要 件：

（1）代理人没有代理权。没有代理权主要表现为如下三种情形，即代理人为代理行为时没有取得被代理权，超出代理权限或者代理权终止。案例41 中，2015 年春节前后，B 公司不再委托许某参与公司与A 公司的该项业务，故代理权终止，许某已然丧失代理权。这一点与无权代理相 同。

（2）无权代理人具备代理权的外观。虽然代理人是无代理权，但是其具备代理权的外观，足以使得相对人相信其有代理权。如果无权代理人没有具备代理权的外观，则就是一般的无权代理，不属于表见代理。《民法总则》第172 条并未规定什么是权利外观，一般来说，部分表见代理发生在无权代理人自始没有代理权的情形中，但是，更多的表见代理发生在代理权终止或者超越代理权的情形中。具体来说，一是代理权终止，无权代理人之前有代理权，但实施该代理行为之时原有的代理权已经终止，而相对人并不知道其代理权已经终止，从而构成具有代理权的外观；二是超越代理权，无权代理人实施该代理行为之时仍然拥有代理权，虽然该代理行为并不在其代理权限范围之内，但具有使得相对人足以相信代理人的代理行为在代理权限之内的外观。案例41 中，许某是被告的股东，虽然在争议的交易中不再有代理权，但其长期受被告委托办理与原告的涉案业务，双方形成的交易习惯构成了许某具备代理权的权利外 观。

（3）相对人有理由相信行为人有代理权而与之为民事法律行为。相对人有理由相信行为人有代理权，方有可能构成表见代理。如果行为人无代理权而具备代理权的外观，相对人并不相信行为人有代理权，就不能构成表见代理，而只构成一般的无权代理。同时，法律要求相对人有理由相信行为人有代理权，相对人对于权利外观的有无负有举证责任。至于相对人是否有理由相信，一般需要结合实际情况，在个案中进行具体认定。此外，相对人的“相信”须为善意且无重大过失，才能主张表见代理。如神医华佗长期代理曹操收购药材，但是后来被曹操停止代理权，若不知内情的药农仍与华佗交易，且不知情系出于善意而无重大过失，那么相对人有理由相信行为人有代理权。案例41 中，许某是被告的股东，虽然在争议的交易中不再有代理权，但其长期受被告委托办理与原告的涉案业务，因此原告在与被告交易的过程中，确有理由相信被告的股东许某仍有代理被告进行交易的权利，其收取钱款的行为属于代被告收账，原告对此并无过 失。

2. 表见代理的制度价值

民法规定表见代理制度的目的在于保护交易安全。代理制度关系着本人与相对人的利益，如果完全尊重本人的意思，允许其不追认而导致代理人所为法律行为无效，势必损害善意相对人的利益。这样无疑会引起人们对于代理行为稳定性的质疑，代理制度将难以实行。所以，在本人与行为人间有特殊关系或有授权的表象时，承认表见代理。虽然这多少对本人有所不利，但可以维持代理制度，保护交易安 全。

关联法条

《民法总则》第165—172 条

《民法通则》第65 条