我国人类辅助生殖法律下的二孩政策挑战

（一）我国人类辅助生殖立法状况分析

应该说，我国人类辅助生殖技术的发展并不算落后。早在20 世纪80年代，我国即已开展了对试管婴儿技术的探索，并于1988年获得了成功，与此同时，我国在全国范围内建立了多个人类精子库。这些都在一定程度上宣示了我国人类辅助生殖技术发展的步伐。然而另一方面，与我国人类辅助生殖技术发展不相适应的是，我国在人类辅助生殖技术立法方面的步伐却一直相对滞后，长期以来一直没有出台相应的立法。直到2001年2月20 日，才有国家卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》这两部部门规章，为我国大陆人类辅助生殖技术的应用提供了基本的法律依据。并在此基础上，相关部委还制定和颁布了一系列专门针对或涉及人类辅助生殖技术规范的规章，如《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准与技术规范》和 《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》以及《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》等细化了人类辅助生殖技术在临床中的具体应用，丰富了人类辅助生殖技术监管工作的参考依据。2015年，国家卫计委制定了《人类辅助生殖技术配置规划指导原则（2015 版）》、《关于加强人类辅助生殖技术与人类精子库管理的指导意见》和《关于规范人类辅助生殖技术与人类精子库审批的补充规定》，除此之外，还有一些地方性的法规涉及人类辅助生殖技术应用方面的规定，这些都是构成我国人类辅助生殖法的重要组成部分。

但是另一方面，伴随着我国人类辅助生殖技术的日益发展及其在医学临床上的日益普遍应用，既有的人类辅助生殖立法开始逐渐显现出越来越明显的不足。随着二胎政策的开放，人类辅助生殖技术的进一步发展与应用，相关立法的不足越来越明显。为了保障我国人类辅助生殖技术的健康发展，急需根据现实的需要，对现有的立法加以完善。

（二）二孩政策对我国人类辅助生殖立法带来的挑战

作为当代医学的前沿领域，人类辅助生殖技术本身就充满着伦理纠结，其带来的诸如人工授精子女亲子关系认定等在内的诸多问题已经形成了对传统伦理与法律的冲击，而在二孩政策全面实施的时代，这些冲击不仅被进一步放大，且产生了更多新的伦理与法律难题。具体而言：

1.高龄产妇生育二孩的问题。二孩政策的实施释放了很多新的生育需求，尤其是那些一孩政策时代不符合法定条件无法生育二孩的家庭的生育需求。该政策的实施使很多具有生育二孩愿望的家庭看到了希望，很多家庭纷纷加入到生育二孩的大军之中。然而，尽管生育对男性的年龄没有什么太高的要求，但对于女性而言则完全不然。从医学上来说，女性最佳的生育年龄是在20～30 岁之间，而30 岁之后即属于大龄产妇，35 岁之后则属于高龄产妇，至于45 岁之后则已经属于高危产妇，需要直面更多的生育风险。首先，高龄产妇本身就会承担极大的风险，高龄是许多妊娠并发症的危险因素，包括自然流产、异位妊娠、死胎、染色体异常、妊娠期高血压疾病、妊娠期糖尿病等，这些并发症严重影响到母婴的安危。^[18]其次，不利于孩子的身心健康，高龄产妇由于年龄因素，在各个方面都不可能很周全地照顾孩子，可能会导致孩子在成年前失去双亲。二孩政策实施后，很多具有生育愿望的家庭实际上已经过了生育的最佳年龄，在生育二孩过程中需要承受更多的生育风险，加之自身年龄偏大而养育孩子又需要付出大量的时间、精力与体力，这些高龄产妇在抚养孩子方面也往往会力不从心。由于与孩子的年龄差相对较大，在孩子成长的过程中也不可避免地会遭遇到各种非议。可以说，高龄产妇生育问题已经不仅仅是个家庭生育的问题，更是一个需要国家和社会关注的问题。近年来，有关高龄产妇生育的报道时常见诸报端，令人们感慨母性伟大的同时，也引发了人们对于高龄产妇生育问题的思考，即法律是否应当对高龄产妇生育的问题开绿灯，是否需要介入？这些都成为需要相关机构或部门在实践中直面和解决的现实问题。

2.单身女性或女性同性恋者生育的问题。从决策的角度来说，二孩政策的实施是适应我国经济社会发展而作出的必然选择，是为应对人口红利消失，缓解低生育、少生育对我国经济社会发展所产生的负面影响的必要举措。换言之，二孩政策实施的本质目的在于鼓励生育、促进生育。而由于多方面的原因，在我国广大大中型城市，大龄剩女已经成为一个越来越严重的问题，很多女性，尤其是那些高学历的女性正在面临择偶对象短缺，难以婚配的障碍。越来越多的女性独身已经成为一种客观存在的现实。根据民政部2006年的统计结果显示，在京、沪、深等大城市，女性中认可独身的占82.79%，而在高学历女性群体中，这一比例达到89.94%。^[19]而婚育是紧密联系在一起的两个问题，通常而言，只有先婚才有后育（当然，不排除有未婚先育的可能）。对于女性来说，结婚往往是其能够生育从而拥有子女的先决条件。越来越多的女性选择不婚势必会影响其生育愿望的实现。那么，对于这些选择单身的女性而言，她们是否有权利借助人类辅助生殖技术实现生育的需求与愿望？这显然成为一个极为纠结的现实问题。伴随着二孩政策实施所带来的生育需求的进一步释放，单身女性的生育需求是否应当获得满足，是否应当得到立法支持的问题，也必然随之而至。这一问题势必会成为困扰当代社会发展需要，急需人类辅助生殖技术立法应对的问题。与此相似，女性同性恋者有否权利借助人类辅助生殖技术生育的问题，也是我国人类辅助生殖法需要直面的一个挑战。(www.xing528.com)

3.供精供卵的问题：对于很多已经无法产生健康精子与卵子，无法用自己的精卵生育子女的夫妇来说，接受捐精捐卵无疑是解决生育子女问题的有效路径。然而，就目前来看，现行立法在保障供精与供卵方面还存在诸多不足。很多地方的人类精子库面临精子短缺的问题。为此，不少地方的人类精子库采取了一些激励措施，如对捐精者提供一定的差旅补助等，这在一定程度上刺激了捐精。但由于人类精子库自身信息沟通等方面的问题，尤其是在没有联网而难以掌握捐精者具体捐精次数的情况下，实践中容易发生一人多捐的情况。此外，目前在我国除了经过批准的医疗机构可以设立人类精子库外，面对巨大的商业诱惑，大量的地下精子库更是发展迅速，虽然我国《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》明文规定，严禁以盈利为目的的供精行为和精子商业化，但是仍有不少人铤而走险，违反规定开展相关技术服务。至于卵子捐献则问题更多，由于我国现有立法并没有放开卵子捐献，也没有专门针对卵子捐献出台特别的规章或规范性文件，所以使得卵子捐献与利用迄今无法可依。医疗实践中，很多医疗机构为了减少自身的麻烦，往往本着多一事不如少一事的心态，对捐卵者敷衍塞责。如何满足越来越强烈的供精供卵需求，已经成为我国人类辅助生殖立法必须要予以认真考虑的问题。

4.买卖精子、卵子的问题。买卖精卵的问题自人类辅助生殖技术在我国医学临床上应用之初即已不是什么新鲜事物。然而伴随着二孩政策实施所引发的生育需求的激增，买卖精子与卵子的问题在我国越来越突出，尤其是在对女性健康具有一定风险的卵子买卖方面，不少媒体都对此问题进行过特别报道。目前，由于卵子的市场潜能大，又能够获得巨额的利润，在巨大经济利益的诱惑下，一些公立医院及其医务人员不惜违反法律规定和职业道德，与中介机构暗中勾结，参与非法买卖卵子活动。^[20]2015年1月11 日，新华网刊登了一篇名为《非法代孕成产业链一单能挣40 万 大学生按姿色标价》的新闻。中介机构以女孩20 岁左右的优先卖卵条件，根据卵子质量、样貌等定价格，分为3 万到10 万元不等，中介机构通过网络与这些卖卵子的女孩联系，经过客户选中后，给她们打大量的促进排卵的药物，然后提取卵子，卖给客户。^[21]而在精子利用方面，人类精子库本来是以公益为目的，但是随着人类辅助生殖技术的发展，充斥着以利益为主导的精子商业化，也出现了各种所谓的“名人精子库”，使精子库原有的公共利益目的发生变化。^[22]一些家庭为了培养优秀的孩子，愿意缴纳高额的费用，来得到名人精子。在此背景下，一些商业化的供精现象开始出现。那么，人类的精子、卵子到底能否买卖？如果禁止买卖，应如何满足那些需要精卵者的生育愿望？这些都成为我国人类辅助生殖立法在二孩政策实施后需要应对的现实问题。

5.生育力保存的问题。对于人类精子库而言，生育力保存是其最为重要的功能之一。现行《人类精子库管理办法》也明确了人类精子库的生育力保存功能。然而就目前来看，我国人类精子库设置的目的基本上都是以供精为目的的，在生育力保存方面少有作为。伴随着经济社会发展所必然带来的环境污染、电脑辐射以及工作、生活压力加大等问题的日益显现，不孕不育多发或晚育必将会成为今后人类辅助生殖立法应当关注和应对的重要现实问题。不仅如此，冻卵的问题也是我国生育力保存方面急需应对和解决的一个问题。当前，伴随着越来越多的女性选择晚婚晚育，不少女性为了保留将来依旧可以生育的可能性，选择了到美国等技术发达的国家和地区冷冻自己的卵子。我国现行立法对此并没有明确的规定。但实际上，这是一个值得在法理上加以探讨的重要问题，女性有无冻卵权？法律应如何对待女性的冻卵权？这些都已成为我国人类辅助生殖立法需要考虑和应对的问题。此外，在生育力保存方面，还涉及冷冻精卵、胚胎的存储期限问题。当前，在我国的医学实践中，这一问题已经越来越尖锐和突出，很多地方的人类精子库都开始面临冷冻精卵与胚胎过期的问题。过期冷冻精卵与胚胎的大量存在，不仅极大地增加了各地人类精子库的负担和运营成本，而且由于其作为人类遗传物质资料，很可能会是很多家庭生育子嗣的唯一希望，一旦处理不慎将引发巨大纠纷，这已成为一个急需在立法上加以解决的问题。

6.代孕问题。在人类辅助生殖服务领域，代孕问题是最具争议且受二孩政策影响最大的一个问题。由于2015年底通过的《人口与计划生育法》在确认全面二孩政策时最终删除了《人口与计划生育法修正案（草案）》中的“禁止代孕”条款，使得不少人对此进行了误读，认为国家正在考虑开放代孕。这令代孕在我国学术界的讨论再起狂澜，甚至连作为官媒而宜谨慎发声的《人民日报》也卷入了我国应否开放代孕的讨论。就目前来看，代孕在我国的法律地位极为尴尬，仅2001年《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕作出了明文规定，即“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，但在我国现行法律或法规中则没有禁止代孕的任何规定。依照“法无禁止皆可为”的理念，在我国出现了代孕违规却不违法的情况。而且受制于《人类辅助生殖技术管理办法》自身效力的限制，对于医疗机构与医务人员从事非法代孕的行为，仅能最高处以3 万元以下罚款，相对于代孕动辄数十万甚至上百万的收益而言，这种处罚力度不够。这使得我国卫生行政主管部门在应对代孕问题时极度吃力，难以有效遏制代孕在我国泛滥的态势。伴随着二孩政策的深入实施，代孕已经成为我国人类辅助生殖立法必须要予以正视和解决的问题，急需更高层次的立法对之作更为详尽的规制。

7.其他问题。除了以上问题，还有很多问题也都在我国二孩政策全面实施后开始突显出来，如胎儿性别鉴定的问题。性别偏好与歧视一直都是我国生育过程中不得不直面的一个现实问题，尤其是在广大农村。当前，对于很多一心想拥有一个男孩的家庭来说，突然而来的二孩政策无疑重新给了其希望。在此背景下，很多家庭都希望能够抓住二孩政策实施的机遇，抓紧生男孩。这使得医学临床上，利用人类辅助生殖技术帮助生育男孩的需求开始陡增。而如何从立法上应对这一问题也已成为我国人类辅助生殖立法需要直面的挑战。此外，还有诸如不同立法之间的配合与协调问题，这也是我国人类辅助生殖立法需要致力于解决的现实问题。如《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止了代孕，但新修订的《人口与计划生育法》并没有增设禁止代孕条款。实际上，在人口与计划生育工作过程中，代孕问题是不可避免会遇到且需要解决的问题。如何协调人类辅助生殖立法与其他立法之间配合度不默契的问题，显然也是需要立法者认真加以考虑的。