关于行政指导的性质-杨海坤教授行政法学研究论文选

对行政指导的性质历来存在较大分歧。就现有法律规范来讲，也并未取得一致意见。日本强调是“不属于处分的行为”，韩国认为是“行政作用”，我国台湾地区先是认为“事实行为”，后又认为是“促请行为”。在行政指导理论相对比较成熟的日本，学术界对行政指导的性质也存在分歧。有的学者认为，行政指导是指“行政机关为实现所期望的行政状态而向国民施加的行政作用”。^[1]有的学者认为：“行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为形式。因此，它是权力性的事实行为。”^[2]有的学者则从法治行政的角度出发，认为应当承认行政指导的行政处分的性质，否则就会导致法治行政的名存实亡。^[3]

国内最早研究行政指导这一课题的是本文作者之一杨海坤（见1985年在广西南宁召开的全国行政管理学术研讨会论文集）。他认为：“所谓行政指导，就是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，以实现一定行政目的的行为。行政指导属于行政机关的行政行为，也是行政机关活动的一种方法；以行政指导方法调整行政机关同所管理对象之间的一种关系就形成行政指导关系。”^[4]罗豪才教授主编的《行政法论》是一本很早把行政指导作为专门一节来研究并产生较大影响的著作，其定义是：“行政指导是行政机关非以公共权力为依据而作出的，以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为”。“行政指导是行政的一种方式或手段。就每一具体行政指导来讲，它又是一种行为。”^[5]以后，随着行政指导研究的深入，我国行政法学教科书陆续把行政指导作为研究内容。例如，有的学者认为“所谓行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为”。^[6]有的学者认为：“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动”“行政指导是事实行为”。^[7]有的学者认为：“行政指导是指行政主体为实现一定的行政目的，基于职权对行政相对人所作的非强制性的行政活动，如劝告、指导、指示、指引、鼓励等。它不是行政处分，属非正式行政行为。”^[8]

分析学者们的不同认识，总体上说关于行政指导的主体、目的、手段、依据等方面比较多地达成共识，主要在最后的性质界定上出现较大分歧。我们认为，将行政指导定性为“非权力行政执法活动”或“非正式行政行为”，在提法上欠科学。任何行政执法活动或行政行为都是相应行政主体依法并基于一定职权而为，否则就不能称为行政执法活动或行政行为。而将行政指导定性为“权力性的事实作为”，同样具有内在矛盾，将使行政指导处于不登行政法“大雅之堂”的尴尬局面。我们认为，在日本行政指导研究虽然比较深入，但概念繁杂、笼统，表明行政指导研究中还存在许多不成熟因素。中国研究行政指导虽然起步较晚，但应在前人研究的基础上尽可能少走弯路，应力图使概念清晰，性质明确，而不能仅仅限于维持现状，要面向法治行政、给付行政之未来，对行政指导进行高层次研究，这种高层次研究要能对行政指导的规范具有实质性的指导意义。

基于以上分析，我们认为，从现代民主行政的发展以及基于其上的现代行政法学的发展趋势来看，行政指导是行政机关（包括其他合法主体）为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，使相对人接受其意思表示并付诸实践（包括作为和不作为）的新型行政行为。这一新型行政行为既可以是针对不特定多数的抽象行政行为，也可以是针对特定对象的具体行政行为。行政指导的如此界定主要是基于以下几方面的理由：

第一，指导者是以行政主体的身份，而不是以其他身份实施行政指导的，也即符合行政行为的主体条件。行政指导的宗旨是为了实现一定的行政目的，或者如一些学者所说的是为了实现所期望的行政状态。它积极引导相对人形成一定的行政秩序，这些特征表明行政指导不同于事实行为，一旦指导和被指导关系成立，那么，在指导者与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系。

第二，行政指导的最终成立不是由行政机关单方面意思表示决定的，而是通过建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，使行政机关的意思表示取得相对人的同意与协助，并接受行政机关的指导。因此，行政指导充分体现行政机关活动具有的主动性、创造性特点，是积极行政时代行政机关进行管理活动的重要方式。

第三，行政指导必须依法在其职权范围内实施。关于行政指导的法律依据是学者们分歧较大的一个焦点。一般认为，具有法律依据是行政行为得以成立的重要条件之一，当然也有学者以行政指导有时没有直接的法律依据为理由，而否认行政指导的行政行为性质。(www.xing528.com)

行政指导的种类很多，其方式、方法也多种多样。但依其法律表现形式基本上可以归为两大类：一类是有直接法律依据的行政指导，包括法律明文规定的、法律授权的或法律特别规定的。这种有直接法律依据的劝告、建议、指导等指导行为可称为法定行政指导，国外有学者称为“正式行政指导”，它一般对实行某项行政指导的主体、范围、程序等均作出明确的法律规定。另一类是法律并无明文规定，行政机关只是根据组织法、程序法的规定，在其职权范围内就相关事项作出行政指导，如日本地方公共团体的纲要行政。

问题在于对后一类行政指导能否以“依法实施”而论。我们认为，对行政指导这样的新型行政行为，其“依法”的标准不应作狭义的理解。有直接法律依据固然是依法，没有直接法律依据，但有组织法、程序法的相应规定，行政机关在其职权范围内，并按一定程序所作的行政指导，仍然应以行政行为看待。在这种情况下，可以理解为法律给予行政机关更多的自由裁量权，而绝不是没有任何法律依据。当然，对于这样的行政指导应逐渐以具体法律对其主要要件如内容、程序等加以规定，以逐步严格并适当控制行政指导中的自由裁量行为。如果要求行政指导都必须有行为法上的根据，则丧失了行政指导的优点（行政指导的优点之一正在于补充法律的不足）。行政指导的法律优先原则除作广义理解外，还包括行政机关不可进行与法律明文规定及法律一般原则相抵触的行政指导。

第四，最值得分析的是行政指导中行政相对人的“意志自由”问题。从行政指导中行政相对人的“意志自由”这一关键性问题的分析中，我们认为仍然可以得出行政指导是行政行为的结论。其一，行政指导虽然在形式上以相对方的自由选择为条件，但在现实中，相对人的这种“意志自由”往往是不充分的。从原则上讲，任何一种行政指导相对人都具有是否服从的任意性，也即所谓的“意志自由”，但是在实际生活中，这种“意志自由”至多也只限于原则而已。实践中的行政指导，相对人并不都真正具有充分的“意志自由”。这种情况特别较多地见诸于规制性行政的指导和调整性行政指导之中。从行政指导的作用看，一般可分为助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导三大类。助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，即为相对人出主意的行政指导，故又称为出主意的行政指导。规制性行政指导是指为了维持和增进公共利益，预防危害公共利益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。调整性行政指导是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。^[9]在这两种行政指导中，行政机关为了达到一定的行政目的，往往以其法律上的权限为后盾，要求相对人必须服从行政指导。在这种情况下，相对人往往是权衡利弊得失，审慎地接受行政指导。因为“行政指导大多是在审批、发放低息贷款和补助金等方面有权给予或拒绝企业各种重要利益的行政机关来行使的”。^[10]行政机关往往以不服从行政指导便要加重课税、撤销许可等条件来影响相对人，直至相对人“自愿”接受。在这种情况下，即使违反了行政指导的本意，但相对人一旦服从，法律上往往就认为是自愿接受的。然而这时的“行政指导根据行政机关在法律上或事实上的统治地位，实际上与有法律拘束力的公权力的行使具有相同的作用”。^[11]因此，如果仅仅以形式上的相对人自愿接受为理由而否认行政指导行政行为的性质，那将会产生极其不利的后果。

其二，如果相对人确是发自内心而未受到任何事实上的强制（包括潜在强制）影响接受了行政指导，这时的行政指导仍然是行政行为——现代行政通过非强制手段达到行政目的的新型行政行为。由于“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”^[12]，行政权将会越来越多地使用法律规则相对缓和的形式来实现行政目的，以确保现代民主的真正实现。此时就“不可能以公法关系还是私法关系这一历来的区分来演绎地引出其具体解决方法”，而应“基于其法律关系的具体性质和利益状况综合判断”。^[13]在现代给付行政中，行政法律关系的产生及其特点，与传统行政有着许多区别。例如，以听证程序为标志的司法程序的引用；以诚信原则（信赖保护原则）为标志的民法原则的渗透；以行政合同为核心的对民法规则的借鉴。这时如果仍以传统的公法、私法的区别来寻找解决问题的方法已经不合适了，而必须按“法律关系的具体表现”和涉及的“利益状况”进行分析、判断，方能找到解决问题的正确方法。

如前所述，日本和韩国《行政程序法》对行政指导的规定，虽然还不尽如人意，但是将行政指导纳入行政程序法的规范范围，已是一个巨大的进步，它至少表明立法者已经从广义行政行为的高度来认识行政指导行为（日本强调行政指导不同于“行政处分”），并且在实际上（包括内涵和外延方面）大大丰富了行政行为的概念。当然，我们同时也应当认识到，行政指导是“行政机关在行政管理事务日趋专业化、复杂化的背景下作出的一种新的行政的形式”。^[14]

作为一种新型的行政行为，行政指导与其他行政行为相比，其显著特征在于：从起因上来讲，行政指导是行政机关单方面的意思表示；从其最终成立上来讲，行政指导的效果必须以相对方的接受为条件；从其运用手段上来讲，行政机关不得采用强制手段，即不得以不服从行政指导为由而对其采取不利益措施。这些特征不仅使行政指导与行政许可、行政处罚、行政强制执行等传统行政行为之间有着显著差异，也使行政指导有别于行政合同等其他新型行政行为。