劳动关系的特殊性决定了劳动合同订立与劳动关系建立无法同步

劳动关系的特殊性决定了劳动合同订立与劳动关系建立无法同步，一般包括三种情形。

（一） 劳动关系建立时订立劳动合同

这是最为理想的劳动关系建立模式，这种模式不管对用人单位还是劳动者来说风险都较小，在发生劳动争议后也比较容易认定劳动关系的起止时间。

（二） 先建立劳动关系后订立劳动合同

这是很多用人单位习惯的做法，甚至有些用人单位会要求在两个月或是更长的试用期满后再订立劳动合同，这些用人单位的人力资源管理者自认为这种做法可以维护企业利益，殊不知，《劳动合同法》 第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，法律只给了用人单位一个月的宽限期来处理与劳动者的劳动合同事宜。同时，为了促使用人单位严格遵守上述规定，尽可能维护劳动者合法权益，《劳动合同法》 第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对用人单位违反上述规定侵犯劳动者合法权益的行为设置了十分严厉的法律责任。

●所有人问叶律师

二倍工资仲裁时效如何起算？

张女士咨询：

公司于2011年11月1日招聘一名员工，但未与该员工订立书面劳动合同。 2014年3月18日，该员工未通过公司即擅自离职。不久，该员工向区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司按照《劳动合同法》第八十二条之规定向其支付未订立书面劳动合同11 个月的二倍工资。该员工的该项主张是否已超过仲裁时效，能否获得支持？

《劳动合同法》明确规定了用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上述规定对未订立书面劳动合同主张二倍工资的仲裁时效期间作出了相对明确的规定。之所以说是相对明确，因为该规定与经济补偿、带薪年休假、加班费等相关费用的计算相比，存在一些理解和适用方面的争议。就此，笔者结合以往代理的相关劳动仲裁、诉讼案件的经历、仲裁委员会及法院的相关观点，对该规定的实践作出一点不成熟的探讨。

对二倍工资的适用前提、仲裁时效的期间大家几无分歧，问题的关键在于：劳动者就此向仲裁委员会申请仲裁的时效期间从何时起算呢？

从维护劳动者权益角度出发，笔者认为该时效期间应当从劳动关系终止之日起算。普遍的观点是：劳动者在用人单位工作期间，用人单位即便不与劳动者订立书面劳动合同，劳动者为保住一份工作，势必会忍气吞声，被迫承受用人单位的侵害。故只能在劳动关系终止后才敢与用人单位就此提出主张。同时，《劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第四款亦规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据此规定，二倍工资属于用人单位因未与劳动者订立书面劳动合同而应当发放给劳动者的劳动报酬范畴，那么用人单位既未订立书面劳动合同、又未向劳动者发放二倍工资，显然属于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬，劳动者据此提出二倍工资主张的，应不受仲裁时效限制，可在劳动关系终止之日起一年内提出。

真的是这样吗？

首先，我们必须弄清楚一个前提，那就是什么是“劳动报酬”？根据《劳动合同法》之规定，劳动报酬属于法定事项，即用人单位应当在劳动合同中与劳动者明确的项目，是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价。而二倍工资是什么概念呢？是用人单位未在法定的期间内与劳动者订立书面劳动合同后，法律对用人单位进行了一项惩罚性规定。换句话说，劳动者付出的体力或脑力劳动所得的对价原本只是一倍工资，并不会因为是否订立书面劳动合同而影响其获得的对价。但法律为约束用人单位履行订立书面劳动合同的义务，在用人单位未履行义务时会对用人单位进行惩罚。如此看来，另外一倍工资并非法律意义上的“劳动报酬”，其与经济补偿、赔偿金一样，并不属于劳动者提供劳动后应获得的对价，而是国家出于对劳动关系和谐的考量，对用人单位进行了惩罚性约束条款。

回到时效问题来看，《劳动争议调解仲裁法》 针对劳动争议仲裁时效规定了一年的原则性时效期间，仅在二十七条第四款规定了一种例外情形，就是“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。有且仅有“拖欠劳动报酬”一项例外情形，那么，诸如经济补偿、赔偿金等未纳入该例外情形一样，作为非劳动报酬的二倍工资一不应纳入该例外情形。

从另外一个角度看，在目前的经济形势下，现行劳动法律倾向于保护劳动者本无可厚非。但法律亦有一条这样的箴言，那就是：法律不保护躺在权利上睡觉的人。劳动者弱势与否与其是否能否利用法律捍卫自身权益没有根本的关系。实践中，劳动者不愿意与用人单位签订书面劳动合同、不愿意用人单位为其办理社会保险登记、缴纳社会保险费者大有人在。用人单位固然应当合法用工，谨守法律的所有底线，但劳动者亦不能无视自身权益，躺在权利上睡大觉，一旦产生争议，或者因为这样那样的原因需要离开用人单位，然后便堂而皇之地打着法律应当维护弱势群体的旗号要求国家支持其被侵害的权利。

最后，笔者奉劝用人单位，必须合法依规用工，任何试图通过违法手段取得短期利益的用工都是不可取的。订立书面劳动合同，于用人单位而言，成本不过仅仅几张纸而已。冒着不订立书面合同的风险，实在没有必要。

●案例

因劳动者原因未订立劳动合同用人单位是否承担责任

（2013） 长民四（民） 初字第×××号

原告：朱某

被告：某公司

原告朱某诉称，原告于2012年8月1日至10月31日在被告处工作，岗位为海运进出口操作员，月工资为人民币2500 元。原告在职期间，被告未与原告签订劳动合同，直至2012年11月26日才与原告补签了期限自2012年8月1日至2012年10月31日的劳动合同，其中约定了试用期3 个月。原告于2012年10月31日被被告口头辞退，请求判令被告支付2012年9月1日至10月31日未签订劳动合同二倍工资差额5000 元、违法约定试用期赔偿金5000 元。

被告某公司辩称，原告入职后，被告人事曾多次通知原告提交劳动手册及退工单，以便为其办理录用手续，但原告一直以各种借口推脱，迟迟未交劳动手册，被告因此产生怀疑，至职介所了解后获知原告与前一家用人单位的劳动关系还未了结，该公司尚未为其办理退工手续，致使被告无法录用原告，也不能与尚未退工的原告签订劳动合同。双方未能签订劳动合同的责任不在被告，故被告不应支付原告二倍工资。原、被告在劳动合同解除后补签的劳动合同，是为了为原告办理社会保险费所需，被告未违法约定试用期。

上海市长宁区人民法院审理认为：

劳动手册用于记录劳动者就业、流动、失业等情况，是劳动者应聘就职的证件。根据原告劳动手册记载，某某公司保险公司××分公司第二次为原告办理退工手续的日期为2012年11月21日，原告的劳动手册于2012年11月才交给被告，在被告收到劳动手册之前，尚无法确定原告是否属于可以建立标准劳动关系的适格主体，亦无法为原告办理录用手续，该情形并非系被告行为所致，被告不应承担未能及时办理用工手续的不利后果。劳动合同是双方建立劳动关系的载体，由于原告的原因导致被告无法确定是否可与原告建立标准劳动关系的情况下，双方未能签订劳动合同的过错责任亦不应归责于被告。原告要求被告支付用工未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不符合法律规定，本院难以支持。

原、被告的劳动关系于2012年10月31日终结，双方于劳动关系终结后补签的劳动合同，显然不属于双方劳动权利、义务履行的依据。被告陈述其补签劳动合同的目的系为补缴社会保险费及公积金所需，与原告提供的补缴记录相印证，本院对此予以采信。根据在案证据显示，原、被告在劳动关系实际过程中，并未约定试用期，原告要求被告支付违法约定试用期赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

●案例

未订立书面劳动合同主张二倍工资的仲裁时效如何起算

（2015） 昆民二终字第×××号

上诉人（一审被告）：昆明某某某物业服务有限公司

委托代理人：徐博，云南八谦律师事务所律师；

叶攀，云南八谦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：张某某

昆明市五华区人民法院经审理确认的事实：原告系在劳动年龄内且有劳动能力的自然人，被告是经合法登记依法成立的单位。原告于2011年11月1日到被告处从事保安工作， 2014年3月18日，原告离职，双方劳动关系终止。劳动关系存续期间，被告没有与原告签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。原告诉至法院，要求判令被告向原告支付2011年11月1日至2012年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19800 元（1800 元/月×11 个月）。

昆明市五华区人民法院经审理后认为：关于本案的仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第一条第（三） 项的规定，本案的劳动争议发生之日为双方劳动关系终止之日即2014年3月18日。原告已在法律规定的1年的期限内申请劳动仲裁，故本案原告的各项请求均未超过仲裁时效。因被告与原告建立劳动关系后未在法律规定的1 个月内与原告订立书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条的规定，自2011年12月1日至2012年10月31日期间被告应向原告每月支付二倍的工资。

一审判决宣判后，被告不服向昆明市中级人民法院提起上诉，请求改判不支付被上诉人二倍工资差额。

昆明市中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，被上诉人主张的未签订书面劳动合同的二倍工资属于用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同而应向劳动者支付的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。故劳动者主张二倍工资应适用上述法律规定的1年的仲裁时效。因上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，依照上述法律规定，上诉人应当向被上诉人支付自2011年12月至2012年10月期间的二倍工资。因双方未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，故被上诉人

主张二倍工资的仲裁时效应从上诉人应当支付二倍工资的最后一个月届满之日即2012年10月31日起计算1年。本案被上诉人于2014年7月才对二倍工资申请劳动仲裁，明显已超过仲裁时效，故其二倍工资差额的主张不应得到支持。

如前所述，用人单位在法定期限内未与劳动者签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。实务中，很多用人单位基于考察等因素的考虑或者其他原因，往往未在法定期限内签订或者续签书面劳动合同，而在后续某个时间节点补签。该种情形下，就劳动者能否基于未签订书面劳动合同行使单方解除权并要求用人单位支付二倍工资的问题存在一定争议。部分仲裁院和人民法院认为用人单位违法行为已客观存在，即便补签书面劳动合同，补签前的期间仍然违反法律强制性规定，不因后续补签而免责。但大部分仲裁院和人民法院（包括最高人民法院民一庭）[2]更倾向于认为，补签劳动合同系劳动者对自己权利的让渡和对事实的尊重，该种情况下，其无权再就未签订书面劳动合同行使单方解除权并主张二倍工资。

●案例

补签劳动合同后是否还需就补签前的期间支付二倍工资

（2018） 吉03 民终×××号

上诉人（原审被告）：公主岭某某水务有限公司

被上诉人（原审原告）：宋某某(www.xing528.com)

四平市中级人民法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。宋某某与某某水务公司已于2018年4月12日补签了2016年5月1日起至2019年4月30日期间的劳动合同。双方签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺，补签劳动合同能证明签订劳动合同的真正日期，有利于劳动者更好地维护自己的权益。故补签劳动合同是双方真实意思的表示，并不违反法律法规的强制性规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，宋某某主张某某水务公司给付未签订合同的二倍工资，无事实及法律依据，不应予以支持。

（三） 先订立劳动合同后建立劳动关系

《劳动合同法》第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”也就是说，劳动合同的订立并不必然意味着劳动关系的建立。

★法律依据

《中华人民共和国劳动法》

第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

第九十八条　用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第五条　自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

一、劳动合同订立和解除的相关问题

（三）劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委员会、人民法院可向当事人进行释明，要求其变更请求，主张确认双方存在事实劳动关系或无固定期限劳动合同关系。劳动者可依法请求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。

……

三、二倍工资的计算和例外情形

（七）《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：

1.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月；

2.用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月。劳动者请求用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的，不予支持。但劳动者主张确认其与用人单位自用工之日满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持；

3.劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。劳动者主张确认其与用人单位自劳动合同期满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持；

4.用人单位违反《劳动合同法》 第十四条第二款规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的起算点为应订立无固定期限劳动合同之日，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。

（八）用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：

1.劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条第（一） （三） （四） 项规定情形之一而依据《劳动合同法》第四十五条应当延续劳动合同的；

2.未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的；

3.用人单位法定代表人（或主要负责人）向用人单位主张二倍工资的；

4.用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；

5.用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；

6.确有证据证明，劳动者持他人身份证或假冒他人身份与用人单位订立书面劳动合同的；

7.确有证据证明，劳动者委托他人订立书面劳动合同的。

《徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》

二、关于未签订劳动合同双倍工资

5.倒签劳动合同应否支付双倍工资？

答：倒签以劳动关系建立之日作为合同签订之日，而补签以劳动关系建立之日作为劳动合同开始的期限。补签劳动合同，用人单位不需支付双倍工资。

倒签劳动合同视为劳动者对用人单位未签订书面劳动合同违法行为的追认，双方意思表示真实，如不存在欺诈、胁迫等情形，劳动者要求用人单位支付双倍工资的不予支持。