司法权的属性及其对司法公平正义的实现

谈到司法的能动性与被动性问题，不可避免要谈到的是司法权的属性。

对于“司法权”概念的起源，学界一般认为始于古希腊亚里士多德的《政治学》一书。亚里士多德在其《政治学》一书中提出，政体是由审议、行政、司法三要素构成的，包括议事机能（部分）；行政机能（部分）；审判（司法）机能（部分）。虽然亚里士多德的这一理论只限于对政体结构的描述，并没有对司法权做深入的探讨，但这对于分权理论，尤其是对司法权的探讨，都已初见端倪，所以可以说亚氏的政体理论是司法权理论的历史渊源。孟德斯鸠从自由与权力的角度提出了三权分立的理论，法律思想史上完整意义上的三权分立学说由此诞生，司法权理论也作为一个完整的理论形态登上历史的舞台。孟氏认为每个国家都有三种权力：立法权、对有关国际法事务的执行权和对民法有关事务的执行权。根据以上的第一种权力，国王或执政官制定临时的或长久的法律，并且修改或废止原来制定的法律。根据第二种权力，国家作出讲和或宣战的决定，派遣或接纳使节，维护公共安全，防御侵略。根据第三种权力，国家惩治犯罪或仲裁民事争端。我们称后者为司法权。汉密尔顿真正将三权分立理论运用于美国实践，并进一步地发展这种理论并且将孟德斯鸠的权力制衡的原理发展成为“牵制与平衡”的宪法原则，他的理论主要集中在《联邦党人文集》中，在他的理论架构中处处呈现出制衡。对于司法权，汉密尔顿认为司法权是“三权”中最弱的。他认为，行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且拥有执掌社会的武力；立法机关不仅掌握财权，且有权制定公民权利义务的准则。与其相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制力、又无意志力，而只有判断力；而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。由以上简略分析可以得出一些重要结论。他无可辩驳地证明：司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。由于司法部门的这种软弱性，必然会招致其他两方的侵犯和威胁。所以汉密尔顿认为司法权应当独立，实行法官终身制。法官的薪俸由法律规定，保证法官任职的固定。^[33]

对于中国而言，尽管关于司法权的拥有主体存在诸多争议，^[34]但倾向性的认识是，司法权就是审判权，即法院根据不同案件，进行判断裁决的权力。作为国家职能的组成部分，司法的本质在于公正地裁断社会纠纷，消除社会冲突，实现特定的法律秩序。尤其在法治社会中，司法被视为平息社会冲突的最终、最彻底的方式，因而要求司法必须是公正的，公正是司法活动的生命基础和终极目标。不公正的司法，不仅不能建立和维护健康的法律秩序，而且会加重对法律秩序的扭曲和破坏。因而，公正是现代司法理念的核心。基于此，法院司法权的重要目标便是实现司法的公平正义。故而，司法权应具备下列属性：

（一）司法权的独立性

司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争端，缓解社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。在现代法治国家的理论建构和实践运作中，司法独立是司法公正的前提和保障，直接决定着司法制度的价值取向。由此可见，独立是现代司法理念的重要内容。孟德斯鸠曾提出：“如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，则将是对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”拉德布鲁赫尤其强调司法独立于行政的重要性：“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者，同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”；“司法不仅不能与行政共存于同一机关中，而且也不可以隶属于行政：司法不依赖于行政！司法的任务是通过其判决确定是非曲直，判决为一种‘认识’，不容许在是非真假上用命令插手干预。‘学术自由’被用于实际的法律科学时，即成为‘法官的独立性’。”

不论从何种角度探讨司法权的属性，但是司法权具有独立性都为人们所普遍接受。我国是“议行合一”体制的社会主义国家，司法权虽然也是以一种独立的权力形态存在，但是必须服从立法机关，它是由立法机关产生的，受立法机关监督，对立法机关负责，在某种意义上是从属于立法机关的。总体而言，在我国，司法独立应有两个层次的含义：其一，司法权在权力形态上的独立性，即司法权在国家权力结构中具有一定的独立地位。其重要表现是，在司法机关与立法机关、行政机关之间的关系上，一般来说，司法机关依法行使司法权，只向立法机关负责（服从于立法机关制定的宪法和法律，接受立法机关的监督），不受行政机关干预。其二，司法权在行使过程中的独立性。由于司法独立只是一种国家权力的分配机制，将之落到实处才意味着司法独立的真正实现，而法院就成为实现司法独立的载体之一，司法独立转化为法院独立。而法院要实现其审判职能，必须由作为个体的法官来运作，法官才是真正实现司法独立的主体，司法独立最终以法官独立的形态体现出来。因此，法官独立是法院独立的核心和落脚点，司法独立、法院独立是实现法官独立的重要保障。

（二）司法权的中立性

司法中立是人类对司法职能的本质属性认识，运用过程中形成的重要司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系主体之间的关系角度对司法客观规律的描述。它具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指相对于国家的其他主体）之间以及国家权力与社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。美国法学家戈尔丁将司法的中立性概括为三项原则：①与自身有关系的人不应该成为该案的法官；②案件处理的结果中不应包含纠纷解决者的个人利益；③纠纷解决者不应有支持或者反对某一方的偏见。(www.xing528.com)

司法权是居中裁判性权力。司法权主体地位中立，只能居中裁判，不应有意或无意地偏袒一方；司法权应当在官民之间保持中立；司法权和行政权保持中立；司法权在一般当事人之间保持中立是指在司法活动中，法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当为这些非法律因素所左右，并尽可能排除这些不利于进行准确、公正判断的因素，对社会问题的态度只是以法律为准则而保持中立，严格依法办事。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。司法权只服从法的引导，而不接受任何命令；对司法权只能实行监督制约而不能实行领导。法权只服从理性，而不服从任何权势和情感的压迫。所以司法权的中立性主要表现在：①司法裁判者应当中立于当事人之间，不偏向于任何一方，与自身利益无涉；②司法裁判者应当中立于证据事实本身，只能根据双方提供的证据去判断，自身不是证据的收集者和提供者；③司法裁判者应当中立于社会，司法裁判者常碰到社会大众较为关注的案件，舆论宣传、大众议论都会影响到法官内心对于案件本身的判断，所以裁判者应当做到内心确信，而不能受到社会舆论的影响，必须中立于社会，但这并不是要法官不接受社会监督；④司法裁判者应当中立于司法系统本身，包括上下级系统及同行。司法权的运作是裁判者的内心确信，且司法权本身是一种反等级的权力。司法者应排除等级及同行的干扰，尊重事实和法律本身，公正裁判。现代司法中的回避原则可以说就是司法权中立性的适用。^[35]

（三）司法权的被动性

司法权的被动性指司法权本身是一种消极的权力，其整个运行过程中只能根据当事人的申请包括对申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。托克威尔曾指出：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”

司法权的被动性指司法权在行使过程中，只能根据当事人的诉请中立地进行裁判，它包括两个方面的内容：其一，法院不能主动启动司法程序。其基本要求是，法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行。没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。换言之，法院不能主动对任何一项争端进行裁判活动，它也不能主动干预社会生活，而只能在有人向其提出诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。司法不是首选的问题解决方法，而往往扮演是最后的角色，所以有纠纷并不一定就会有司法程序的启动。其二，法院不能擅自变更当事人的诉请内容。法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围而主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法院或法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立；如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果不成立，则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制，而主动按照控方未曾指控的罪名给被告人定罪，就与司法程序的被动特征和“不告不理原则”直接发生冲突。

（四）司法权的终局性

终局性是司法权的重要特性之一，它是裁断和处理纠纷的最后防线。司法权的终局性最初起源于古代罗马法上的“一事不再理原则”，并被随后的大陆法系国家继承，司法机关对于业已生效的裁判案件一般不再重新启动审判程序。在大陆法国家的学者看来，“一事不再理原则”的贯彻可以维护法的稳定性，防止因为再审的随意开启而破坏法律实施的稳定性和安全性；罗马法的“一事不再理原则”在英美法系国家的法律上被称为“禁止双重追诉原则”，即被告人不得因同一犯罪行为受到两个或两个以上的生效裁判的处罚，否则个人权益就会因同一行为反复处于不确定、待审查、被判定的状态而受到侵害。这样的行为本身是非正义和不公正的，是对个人权益甚至人格尊严的蔑视。大陆法国家的“一事不再理原则”与英美法国家的“禁止双重追诉原则”，尽管在宗旨和指向方面各异其趣，但都强调司法裁判活动一经结束，就不能再逆向运行，重新使业已裁判的案件处于待判定状态。一项纠纷一旦经过司法程序作出裁决，就意味着该纠纷从法律上已经得到解决。

司法权的终局性是指对于司法机关作出的生效裁决，除经司法机关依法改判外，其他任何机关，组织或个人均不得变更或撤销。司法终局权包括两方面的含义：一是司法权的行使过程代表着社会正义的过程，即裁判的事实应视为法律真实；二是非经合法程序不得推翻现有的司法裁判。在法治社会中，终局性使司法权成为一切纷争解决的最后手段，是国家诸权力中的最后权力和民主社会的最后堡垒。司法权的终局性体现在司法过程中，即为司法最终解决原则。所谓司法最终解决原则，是指社会生活中所产生的矛盾与纠纷，用道德、调解和仲裁等方法无法解决时，通过诉讼的途径，用具有强制力的国家公诉、裁判的方式来加以解决，是国家“为当事人双方提供不用武力解决纠纷的方法。”主要包括两个方面的内容：一是任何非司法组织解决不了的案件，最后都可以通过审判方式解决；二是当一个纠纷涉及几个法律关系，其中既有属于法院主管的，又有属于其他机关主管的时候，则一并由法院主管。法院通过审判方式解决纠纷，是解决纠纷的最后手段，具有最高的权威性，任何单位和个人不得对此提出异议，再寻找其他方式解决纠纷。这是由法院的法律地位、职能及特点确定的。在处理民事纠纷方面，法院作为审判机关，是私权最强有力的保护者，司法最终解决意味着，只要当事人愿意，他们都有可能利用国家的强制力，利用公正的诉讼程序来实现自己的合法权益，国家也应当切实将司法程序作为“实现社会正义的最后一道防线”。