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合同索赔管理-装饰工程工程量清单计价第2版

时间:2023-09-27 理论教育 版权反馈
【摘要】:费用索赔是施工索赔的主要内容,工期索赔在很大程度上也是为了费用索赔,通常以补偿实际损失包括直接损失和间接损失为原则。因施工中断和工效降低提出的施工索赔由于发包方和建筑师的原因引起施工中断和工效降低,特别是根据发包方不合理的指令

合同索赔管理-装饰工程工程量清单计价第2版

1)索赔的概念

施工索赔这个名词对于我们来说并不陌生,作为调剂合同双方经济利益的有效杠杆之一,它已在西方经济发达国家的工程建设活动中广泛施行,工程参建各方充分利用索赔,维护各自的经济利益。但在我国,在工程建设活动中使用索赔的实例并不普遍,尤其是在目前施工队伍猛增、“僧多粥少”的局面下,施工单位处于弱势地位,往往忽略、轻视或者害怕发生索赔,认为索赔无足轻重,或是担心由于索赔影响双方的正常合作,甚至认为索赔是一种奢望,甲方能够按照施工合同支付工程款就可以了。

随着我国加入世界贸易组织和《计价规范》的实施,建设工程的计价方法发生了根本的变化,实行工程量清单计价,将逐步走向市场形成价格,准确反映各个企业的实际消耗量,全面体现企业技术装备水平、管理水平和劳动生产率。计价方法的改变,随之带来工程承包风险因素的增加,根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,均可按规定的程序在规定的时限内向发包人提出索赔。

索赔是在工程施工合同的履行过程中,合同一方因对方不履行或没有全面适当履行合同所规定的义务而遭受损失时,向对方提出索赔或补偿要求的行为。

反索赔的内容则包括索赔发生前的索赔防范和索赔发生后的索赔反击。

索赔防范,要求当事人严格执行合同,预防违约。

反击对方的索赔,通常采取的措施是:①用我方提出的索赔对抗对方的索赔要求,以求双方互做让步,互不支付。②反驳对方的索赔报告,找出理由和证据,证明对方的索赔报告不符合实际情况,或不符合合同规定、计算不准确,以推卸或减轻自己的索赔责任,少受或免受损失。

恪守合同是工程施工合同双方共同的义务,索赔是双方各自享有的权利。只有坚持双方共同守约,才能保证合同的正常执行。

索赔是双向的,既可以是承包方向发包方的索赔,也可以是发包方向承包方的索赔。但实际工作中索赔主要是指承包方向发包方的索赔,这是索赔管理的重点。因为发包方在向承包商的索赔中处于主动地位,可以直接从应付给承包方的工程款中扣抵,也可以从履约保证金或保留金中扣款以补偿损失。

承包方提出的索赔一般称为施工索赔,即由于发包方或其他方面的原因,致使承包方在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失,承包方通过合法途径和程序,通过谈判、诉讼或仲裁,要求发包方对承包方在施工中的费用损失给予补偿或赔偿。

索赔是法律和施工合同赋予合同双方共同享有的权利。综上所述,索赔的含义一般包括以下三个方面:①一方违约使另一方蒙受损失,受损方向对方提出赔偿损失的要求;②发生了应由发包方承担责任的特殊风险事件或遇到不利的自然条件等情况,使承包方蒙受较大的损失,从而向发包方提出补偿损失的要求;③承包方本应当获得的正当利益,由于未能及时得到工程师的确认和发包方给予的支付,从而以正式函件的方式向发包方索要。

2)索赔的分类

从承包方角度看,索赔的内容分为费用和工期两类。

在工程施工过程中,一旦出现索赔事件,承包方应及时、准确、客观地估算索赔事件对工程成本的影响,对索赔要求进行量化分析。费用索赔是施工索赔的主要内容,工期索赔在很大程度上也是为了费用索赔,通常以补偿实际损失包括直接损失和间接损失为原则。

(1)费用索赔

费用索赔是指承包方向发包方提出补偿自己的额外费用支出或赔偿损失的要求。承包方在进行费用索赔时,应遵循以下两个原则:①所发生的费用是承包方履行合同所必需的。如果没有该费用支出,合同无法履行。②给予补偿后,承包方应处于假设不发生索赔事件的同样地位,承包方不应由于索赔事件的发生而额外受益或额外受损。承包方可以对哪些费用提出索赔要求,取决于法律和合同的规定。

(2)工期索赔

工期索赔是指承包方在索赔事件发生后向发包方提出延长工期、推迟竣工日期的要求。工期索赔的目的是避免承担不能按原计划施工并完工而需承担的责任。对于不应由承包方承担责任的工期延误,后果应由发包方承担,发包方应给予展延工期。

3)常见的承包方索赔的内容

(1)不利的自然条件与人为障碍引起的索赔

①不利的自然条件指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,增加了施工的难度,导致承包方必须花费更多的时间和费用,承包方可提出索赔的要求。例如:地质条件变化引起的索赔。然而,这种索赔经常会引起争议。一般情况下,招标文件中都介绍工程的地质情况,有的还附有简单的地质钻孔资料。在有些合同条件中,往往写明承包方在投标前已确认现场的环境和性质(包括地表以下条件、水文和气候条件等),即要求承包方承认已检查和考察了现场及周围环境,承包方不得因误解或误释这些资料而提出索赔。如果在施工期间,承包方遇到不利的自然条件,确实是“有经验的承包方”不能预见到的,承包方可提出索赔。

②工程施工中人为障碍引起的索赔。如在挖土方工程中,承包方发现地下构筑物或文物,只要是图纸上并未说明的,且处理方案导致工程费用增加,承包方即可提出索赔。由于地下构筑物和文物等,确属“有经验的承包商”难以合理预见的人为障碍,这种索赔通常较易成立。

(2)工期延长和延误的索赔

这类索赔的内容通常包括两方面:一是承包方要求延长工期,二是承包方要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。这两方面的索赔报告要分别编写,因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。例如,由于特殊恶劣天气等原因,承包方可以要求延长工期,但不能要求费用索赔;也有一些延误时间并不影响关键线路的施工,承包方可能得不到延长工期。但是,如果承包方能提出证明其延误造成损失,就可能有权获得这些损失的赔偿。可补偿的延误包括:场地条件的变更;设计文件的缺陷;发包方或建筑师的原因造成的临时停工;处理不合理的施工图纸而造成的耽搁;发包方供应的设备和材料推迟到货;工程其他主要承包方的干扰;场地准备工作不顺利;和发包方取得一致意见的工作变更;发包方关于工程施工方面的变更等。对以上延误,承包方有权要求费用补偿和工期适当延长,至于因罢工、异常恶劣气候等造成的工期拖延,应给承包方以适当推迟工期的权力,但一般不给承包方费用补偿。

(3)因施工中断和工效降低提出的施工索赔

由于发包方和建筑师的原因引起施工中断和工效降低,特别是根据发包方不合理的指令压缩合同规定的工作进度,使工程比合同规定日期提前竣工,从而导致工程费用的增加,承包方可提出人工费用增加、机械费用增加、材料费用增加的索赔。

(4)因工程终止或放弃提出的索赔

由于发包方不正当地终止或非承包方原因而使工程终止,承包方有权提出以下施工索赔:①盈利损失。其数额是该项工程合同条款与完成遗留工程所需花费的差额。②补偿损失。包括承包方在被终止工程上的人工、材料、机械的全部支出,以及各项管理费用的支出(减去已结算的工程款)。

(5)关于支付方面的索赔

工程款涉及价格、支付方式等方面的问题,由此引起的索赔也很常见。

①关于价格调整方面的索赔。如合同条件规定工程实行动态结算的,应根据当地规定的材料价格(价差)调整系数和材料差价对合同价款进行调整。

②关于货币贬值导致的索赔。在一些外资或中外合资项目中,承包方不可能使用一种货币,而需使用两种、三种货币从不同国家进口材料、设备和支付第三国雇员部分工资及补偿费用,因此合同中一般有货币贬值补偿的条款。索赔数额按一般官方正式公布的汇率计算。

③拖延支付工程款的索赔。一般在合同中都有支付工程款的时间限制,如果发包方不按时支付中期工程款,承包方可按合同条款向发包方索赔利息。发包方严重拖欠工程款,可能导致承包方资金周转困难,产生中止合同的严重后果。

4)发包方索赔的内容

由于承包方未能按合同约定履行自己的义务,或者由于承包方的错误使发包方受到损失时,发包方可向承包方提出索赔。常见的索赔内容有:

(1)工期延误索赔

在工程施工过程中,由于承包方的原因,使竣工日期拖后,影响到发包方对该工程的利用,给发包方带来经济损失,发包方有权对承包方进行索赔,要求承包方支付延期竣工违约金。工程合同中的误期违约金,由发包方在招标文件中确定。发包方在确定违约金的费率时,一般考虑以下因素:①发包方盈利损失;②由于工期延长而引起的贷款利息增加;③工程拖期带来的附加监理酬金;④由于工程拖期竣工不能使用,租用其他建筑物时的租赁费。

违约金的计算方法,在合同中应有具体规定,一般按每延误一天赔偿一定的款额计算。但累计赔偿额不能超过合同价款的10%。

(2)施工缺陷索赔

当承包方的施工质量不符合施工及验收规范的要求,或使用的设备和材料不符合合同规定,或在保修期未满以前未完成应该负责修补的工程时,发包方有权向承包方追究责任。如果承包方未在规定的期限内进行修补工作,发包方有权另请他人来完成工作,发生的费用由承包方负担。

(3)承包方未履行的保险费用索赔

如果承包方未能按照合同条款约定投保,并保证保险有效,发包方可以投保并保证保险有效,发包方所支付的必要的保险费可在应支付给承包方的款项中扣回。

(4)对超额利润的索赔

在实行单价合同的情况下,如果实际工程量比估算工程量增加很多,会使承包方预期的收入增大。因为工程量增加,承包方并不增加很多固定成本,合同价应由双方讨论调整,发包方收回部分超额利润。另外,由于行政法规的变化导致承包方在工程实施中降低了成本,产生了超额利润,可重新调整合同价格,发包方收回部分超额利润。

(5)对指定分包商的付款索赔

在承包方未能提供已向指定分包商付款的合理证明时,发包方可将承包方未付给指定分包商的所有款项(扣除保留金)付给这个分包商,并从应付给承包方的任何款项中如数扣回。

(6)承包方不正当的放弃工程的索赔

如果承包方不合理地放弃工程,则发包方有权从承包方手中收回由新的承包方完成全部工程所需的工程款超出原合同未付工程款的差额。

5)索赔程序

(1)索赔的具体规定

我国《建设工程施工合同(示范文本)》对索赔的提出做出了具体规定:

①当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。

②发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或履行义务时发生错误,以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延期和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包方以书面形式按以下程序向发包人索赔:

a.索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;

b.发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

c.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

d.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人提出进一步要求的,视为该项索赔已经认可;

e.当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告,索赔答复程序与上述c、d规定相同。

③承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或履行义务时发生错误,给发包人造成经济损失,发包人可按上述确定的时限向承包人提出索赔。

(2)索赔程序

为了顺利地进行索赔工作,必须有充分的证据,同时必须谨慎地选择证实损失的最佳方法,并根据合同规定,及时提出索赔要求。如超过索赔期限,则无权提出索赔要求。

①具有正当的索赔理由。所谓有正当的索赔理由,指必须具有索赔事件发生时的有关证据,因为进行索赔主要是靠证据说话。因此,对索赔的管理必须从宏观的角度上与项目管理有机地结合起来,这样才能不放过任何索赔的机会和证据。一旦出现索赔机会,承包方应做好以下工作:

a.进行事态调查,对事件进行详细了解。

b.对这些事件的原因进行分析,并判断其责任应由谁承担,分析发包方承担责任的可能性。

c.对事件的损失进行调查和计算。

②发出索赔通知。索赔事件发生后28天内,承包方应向发包方发出要求索赔意向通知。承包方在索赔事件发生后,应立即着手准备索赔通知。索赔通知应是合同管理人员在其他管理人员配合协助下起草的,包括承包方的索赔要求和支持该要求的有关证据,证据应力求详细和全面,但不能因为证据的收集而影响索赔通知的按时发出。

③索赔的批准。工程师在接到索赔报告后28天内给予答复,或要求承包方进一步补充索赔理由和证据,工程师在28天内未予答复,视为该项索赔已经认可。在这一步骤中,承包方应及时补充理由和证据。这就要求承包方在发出索赔通知和报告后不能停止或完全放弃索赔的取证工作,而对工程师来讲,则应抓紧时间对索赔通知和报告(特别是有关证据)进行分析,并提出处理意见。

6)索赔时效

建设工程施工合同索赔时效是基于合同当事人双方约定在建筑业广泛使用的一项法律制度,但在民法理论中对其基本性质尚缺少相应的深入研究。这里特别强调建设工程施工合同索赔时效的功能、法律基础、效力、适用范围等相关问题,重点解析应该如何计算索赔时效的期间。

建设工程施工合同索赔时效,是指施工合同履行过程中,索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权的,视为放弃索赔权利,其索赔权归于消灭的合同法律制度。约定的期限即索赔时效期间,未在合同中作特别约定的,一般为28天。该种索赔时效,属于消灭时效的一种。

索赔时效的规定,可在各类合同范本中反映。如国家住建部、工商总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)通用条款91.1条规定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”;国际咨询工程师联合会编写的土木工程施工合同条件1987年第四版(FIDIC条款)53.1条也规定:“承包商的索赔应在引起索赔的事件第一次发生之后28天内,将他的索赔意向通知工程师”,53.4条同时规定:“如果承包商未能遵守规定,他有权得到的有关付款将只能由工程师核实估价”。

在实践中,一些具体工程施工合同条款中,尤其是工程量清单报价模式下的合同,对于索赔时效有更具体的规定,如香港某测量师行起草的某地时代广场施工合同“总承包人的额外索赔”的条款规定:“总承包人的索赔必须在引起要求的事件发生后一个月内向建筑师提出,并在事件发生后两个月内呈交详细及有证据的申请,超出上述期限提出的任何索偿要求则应视为不合理逾期申请,而承包人则应被视为放弃此等要求赔偿之权利”;另外如某地世纪朝阳花园工程的总承包合同就“总承包方的索偿”规定如下:“在引致有索赔事件发生后14天内,总承包方须向发包方提出有意索偿的书面报告,并在书面报告后21天内提交索偿额的具体计算资料,总承包方迟提出或迟交资料的索偿将不获考虑。”

索赔方如不严格遵守索赔时效的规定,逾期提出索赔要求,则其胜诉权将得不到法律支持。如北京仲裁委员会2002年裁决的北京某建筑集团公司与北京某科技发展有限公司之间的索赔争议案中,申请人北京某建筑公司提出了十余项索赔要求,金额近千万元,其中若干索赔要求因其提出索赔的时间超过了合同规定的索赔期限而被仲裁委员会认定为索赔无效,最终仅获80余万元的索赔款。

承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。

(1)索赔时效的功能

①促使权利人行使权力。索赔时效是由其本质决定的,索赔时效是时效制度中的一种。也就是说,超过法定期间,权利人不主张自己的权利,则诉讼权消灭,人民法院不再强制对该实体权利进行保护。通过此种方法来督促权利人积极行使自己的权利,这也是索赔时效的功能。

②索赔时效具有平衡业主和建筑承包商利益的功能。在施工合同索赔中,业主通常是作为被索赔方,其与建筑承包商比较而言,对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较为肤浅,施工记录也相对较为简单。由于索赔事件(如由于发包人错误指令造成连续浇注的混凝土施工异常中断,额外增加施工缝的处理费用)往往持续时间短暂,事后难以复原,业主难以在事后查找到有力证据来确认责任归属,或准确评估所发生的费用数额。因此,如果允许承包商隐瞒索赔意图,对其索赔权不加时间限制,无疑将置业主于不利状态。索赔时效平衡了业主和承包商的利益。一方面,在索赔时效制度下,凡索赔时效期间届满,即视为不行使索赔权的承包商放弃索赔权利,业主可以以此作为证据的代用,避免举证的困难;另一方面,只有促使承包商及时地提出索赔要求,才能警示业主充分履行合同义务,避免相类似索赔事件的再次发生。

③索赔时效有利于索赔的客观、公正、经济的解决。索赔肯定会有分歧,尤其是引起索赔的事件已经完成很长时间后才提起索赔,分歧会更加严重。如果没有索赔时效的限制,索赔权利人甚至可能会在工程完工后才提出索赔。时过境迁、人员变动,使得索赔事件的真实状况很难复原,因而导致业主和承包商均依据各自的记录阐述各自理由,而双方必然都认为自己才真实地记录了索赔事件,使得索赔很难通过协商解决,由此引发的合同争端只能通过调解、仲裁或诉讼等方式解决,增加了双方的费用和成本。

(2)索赔时效的法律基础

虽然索赔时效已通行于建筑业,几成行业惯例,但在法律未将之纳入明文规定之前,仍不属于法定制度,仅属当事人的合同约定。然而,基于意思自治、合同自由的合同法原则,施工合同当事人在不违反法律、法规禁止性规定的前提下,其协商一致的索赔时效合同条款,应属合法有效。

根据《合同法》第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”的规定,施工合同索赔时效的约定,据此具有了法律约束力。因此,对于那些超过索赔期限的索赔要求,根据索赔时效的特性和合同的性质,不再具有法律约束力,自然难以获得法律支持。

(3)索赔时效的效力

索赔时效有两个方面的效力,一是索赔时效期间届满则索赔权即诉权消灭,即权利人未在约定的索赔时效期间内提出索赔,其索赔权利消灭;二是索赔时效为有效的抗辩理由,即索赔时效期间届满,请求权的相对人因而取得否认对方请求的权利。

索赔时效期间届满后的请求权,因诉权消灭,变为不可诉请求权,此种请求权不受法律强制实施的约束和保障。因为基于索赔时效的效力,义务人取得了抗辩权,可拒绝权利人的索赔主张。虽则如此,但权利人的实体权利并未就此丧失,因为,一方面如果被索赔方即请求权利义务人主动放弃索赔时效的抗辩权,其仍可自愿履行该债务,给权利人以补偿,索赔方有权接受该赔款,不构成不当得利。即使被索赔方不知道时效届满的事实,也不能以不知时效届满为由要求返还。另一方面,被索赔方在时效届满提出索赔时效抗辩的同时,仍可基于道义或公平原则,给予索赔方适当补偿,即所谓的道义索赔,索赔方也有权接受该赔款,不构成不当得利。

此外,虽然索赔时效是基于合同约定产生的,但其仍属于时效的一种。按照时效制度的原则,即时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用。因此,法院或仲裁庭在审理该类案件时,一般不能主动援用索赔时效,只有在被索赔方提出该项抗辩理由时,才能予以支持。

(4)索赔时效的适用范围

索赔时效的适用范围应根据合同约定确定,一般而言,对于合同有具体时间约定的事项不适用索赔时效。如合同规定设计变更对总价引起的增减在竣工结算时进行调整,则设计变更引起的索赔,无须遵守索赔时效规定。此外,法律对时效有明文规定的事项,如保险索赔时效,应按法律规定处理,而不得以合同约定为准。

(5)索赔时效期间的计算

由于索赔时效关系到索赔权利的得失,决定了索赔结果,因此索赔时效期间的计算,尤其是索赔时效期间的起算时间的确定就显得十分重要。

确定索赔时效期间起算点的一个重要问题是,是以索赔事件发生时间为起算点,还是以索赔事件结束时间为起算点。

尽管任何事件的发生或长或短都有持续时间,但是索赔时效期间的起算时间应该是索赔事件发生的开始。在上例仲裁案中,申请人北京某建筑集团公司提出,被申请人逾期未支付工程款的违约行为是持续的事件,只有在事件结束后才能评估具体的损失(即索赔额),因此申请人主张,虽然其提交索赔报告的时间超过了按事件发生时间起算的期间,但并未超过按事件结束时间起算的期间,由此认为其索赔要求并未超过索赔时效期间。仲裁庭指定的鉴定人指出,被申请人拖欠工程款是一个持续的事件,甚至在该争议提交给仲裁庭时,事件仍有可能处于继续状态,如果按申请人的逻辑,索赔时效期间甚至尚未开始计算,其索赔要求甚至还不能提出。显然,申请人的理由是自缚手脚,不能成立。从司法实践的理解来看,认为从索赔事件开始发生起,当事人就应该知道其具有了索赔权利,就应该积极行使自己的权利。

事实上,在规定较为详细的合同条款中,对于持续时间较为长久的索赔事件,其索赔时效期间的起算仍然是事件发生时间,只是在这种情况下,索赔权利人在索赔时效期间内提出的索赔要求不是最终的索赔要求,而仅仅是索赔意向。如《示范文本》第19.1条规定:“索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。”FIDIC条款53.3条规定:“当提出索赔的事件具有连续影响时,承包商提出的索赔报告应被认为是临时详细报告,承包商应在索赔事件所产生的影响结束后28天之内发出一份最终详细报告。”

但是如果索赔权利人确实对索赔事件已经发生不知情,应如何确定计算起点呢?例如承包商误以为业主的工程款已经通过银行到账,而实际并未到账的情形。此时,时效期间应从知道或者应当知道索赔事件发生时起计算。但索赔权利人不能以“不知道权利被侵害”为由,提出索赔期间延长。原因在于是否知道事件发生,较容易凭借客观情形做出判断,而是否认识到索赔事件发生后权利已被侵害乃是人的主观心理活动,很难成为一个客观标准,作为权利人免责的理由。

索赔时效期间计算中另一重要的问题是,索赔时效期间是否可以中止。所谓时效期间的中止,又称时效期间的不完成,指在时效期间即将完成之际,有与权利人无关的事由使权利人无法行使其请求权,法律为保护权利人而使时效期间暂停计算,待中止事由消灭后继续计算。根据索赔时效的功能和性质,而且考虑到在实践中当事人约定的索赔期间一般较短,因此应该严格限定能够引起索赔时效期间中止的事由。应该仅限于权利人因不可抗力的障碍导致其不能行使索赔权的情形,而且双方当事人应在合同中明确不可抗力的范围。也就是说,索赔时效期间应是固定不变的期限,只以不可抗力为特定的时效终止事由。

7)索赔证据和索赔文件

(1)索赔证据的要求

①具备真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和发生的,必须完全反映实际情况,能经得住对方的推敲。

②具备关联性。索赔的证据应当能够互相说明,相互具有关联性,不能零乱和支离破碎,更不能相互矛盾。

③具备及时性。索赔证据的及时性主要体现在证据的取证和证据的提出这两个方面都应当及时。

④具备可靠性。索赔证据应当是可靠的,一般应是书面的,有关的记录、协议应有当事人的签字认可。

(2)索赔证据的种类

以下文件和资料都有可能成为索赔证据:

①招标文件、施工合同文本及附件,其他各种签约(如备忘录、补充协议等),经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等,这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。

②双方的往来信件。

③各种会谈纪要。在施工合同履行过程中,定期或不定期的工程会议所做出的决议或决定,是施工合同的补充,应作为施工合同的组成部分,但会谈纪要只有经过各方签署后才可作为索赔的依据。

④施工进度计划和具体的施工进度安排。(www.xing528.com)

⑤施工现场的有关文件。如施工记录、施工备忘录、施工日报、工长或检查员的工作日记等。

⑥工程照片。照片可以清楚、直观地反映工程具体情况,照片上应注明日期。

⑦气象资料。

⑧工程检查、验收报告和各种技术鉴定报告。

⑨工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。

⑩国家公布的物价指数、工资指数。

⑪各种会计核算资料。

⑫建筑材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。

⑬国家有关法律、法令、政策文件。

(3)索赔文件

索赔文件是承包方向发包方索赔的正式书面材料,也是工程师审议承包方索赔请求的主要依据,包括索赔意向通知、索赔报告、详细计算书与证据。

①索赔意向通知是承包方致发包方或其代表的简短信函,是提纲挈领的材料,它把其他材料贯通起来。索赔意向通知应包括以下内容:a.说明索赔事件;b.列举索赔理由;c.提出索赔金额与工期;d.附件说明。

②索赔报告是索赔的正式文件,一般包含三个主要部分:a.报告的标题。应言简意赅地概括索赔的核心内容。b.事实与理由。这部分应该叙述客观事实,合理引用合同规定,建立事实与损失之间的因果关系,说明索赔的合理合法性。c.损失计算书与要求赔偿金额及工期。这部分无须详细公布计算过程,只需列举各项明细数字及汇总数据即可。

③详细计算书是为了证实索赔金额的真实性而设置的,可以大量运用图表。

④索赔证据是为了证实整个索赔的真实性。

8)索赔费用的确定

(1)处理索赔的一般原则

①必须以合同为依据。必须对合同条款有详细了解,以合同为依据处理合同双方的利益纠纷。

②必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料,建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度,做到处理索赔时以事实和数据为依据。

③必须及时处理索赔。索赔发生后必须依据合同的准则,及时对索赔进行处理。任何在中间付款期将问题搁置下来留待以后处理的想法都将会带来意想不到的后果。此外,在索赔的初期和中期,可能只是普通的信件往来,拖到后期综合索赔,将会使矛盾进一步复杂化,大大增加处理索赔的难度。

④费用索赔均以赔偿或补偿实际损失为原则,实际损失可作为费用索赔值。实际损失包括两部分:直接损失,即索赔事件造成的财产的直接减少,实际工程中常表现为成本增加或实际费用超支;间接损失,即可能获得的利益的减少。

(2)费用索赔的项目

索赔费用的组成同工程造价类似,主要包含有以下几个方面:

①人工费。指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用;由于非承包方责任的工效降低所增加的人工费用;法定的人工费增长以及非承包方责任的工程延误导致的人员窝工费等。

②材料费。包括由于索赔事项的材料实际用量超过计划或定额用量而增加的材料费;由于客观原因材料价格大幅度上涨;由于非承包方责任的工程延误导致的材料价格上涨和材料超期贮存费用等。

③机械费。包括由于完成额外工作增加的机械使用费;非承包方责任的工效降低增加的机械使用费;由于发包方原因导致的机械停置费等。停置费的计算,如系租赁施工机械,一般按实际租金计算;如系承包方自有施工机械,一般按机械折旧费和人工费计算。

④分包费用。指分包商的索赔费,一般也包括人工、材料、机械费的索赔。分包商的索赔应如数列入总承包方的索赔款总额内。

⑤现场管理费。指承包方完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的现场管理费,包括管理人员工资、办公费等。但如果对部分工人窝工损失索赔,因其他工程仍然进行,可不予计算现场管理费的索赔。

⑥企业管理费。主要指的是工程延误期间所增加的公司管理费。

⑦利息。包括拖期付款的利息;由于工程变更和工程延误增加资金投入的利息;索赔款的利息;错误扣款的利息等。利息率在实践中可采取不同的标准,主要有:按当时的银行贷款利率;按当时的银行透支利率;按合同双方协议的利率等。

⑧利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔,承包方是可以列入利润的。但对于工程延误的索赔,由于延误工期并未影响、削减某些项目的实施,从而导致利润减少,所以一般很难同意在延误的费用索赔中加进利润损失。

索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致,即在分部分项工程费内,在人工费和机械费(区别于老定额)的基础上,乘以原报价单中的利润率,作为该项索赔款的利润。

(3)索赔费用的计算方法

索赔费用值的计算没有共同认可、统一的计算方法,但计算方法的选择却对索赔费用值影响很大,要求具备丰富的工程估价经验和索赔经验。

索赔事件的费用计算,一般是先计算有关的人工费和机械费,然后计算应分摊的管理费。每一项费用的具体计算方法,基本上与报价计算相似。总体而言,一般采用总费用法和分项法进行索赔事件的分部分项工程费用的计算,并选择合理的分摊方法进行管理费的分配。

①总费用法。总费用法又称总成本法。当发生多次索赔事件以后,重新计算该工程的实际总费用,实际总费用减去投标价时的估算总费用,即为索赔金额。计算公式是:

索赔金额=实际总费用-投标报价估算总费用

总费用法的基本思路是将固定总价合同转化为成本加酬金合同,按成本加酬金的方法来计算索赔值,即以承包方的额外增加的成本为基础,加上相应的管理费、利润作为索赔值。

不少人对采用该方法计算索赔费用持批评态度,因为实际发生的总费用中可能包括承包方的原因如施工组织不善而增加的费用,同时投标报价的总费用却因为想中标而往往过低。这种方法在工程实践中用得很少,不容易被认可。该方法的应用必须满足以下四个条件:

a.合同实际发生的总费用应计算准确,计算的成本应符合普遍接受的会计原则,若需要分配成本,则分摊方法和基础选择要合理。

b.承包方的报价合理,符合实际情况。

c.合同总成本的超支系其他当事人行为所致,承包方在合同实施过程中没有任何失误,但这一般在工程实际中基本是不可能的。

d.合同争执的性质不适合采用其他计算方法。

②修正总费用法。修正总费用法是在总费用计算的原则上,去掉一些不合理的因素,使其更合理。修正的内容如下:

a.将计算索赔款的时段局限于受到外界影响的时间,而不是整个施工期。

b.只计算受影响时段内的某项工作所受影响的损失,而不是计算该时段内所有施工工作所受的损失。

c.与该项工作无关的费用不列入总费用中。

d.对投标报价费用重新进行核算。受影响时段内该项工作的实际单价,乘以实际完成的该项工作的工程量,得出调整后的报价费用。

按修正后的总费用计算索赔金额的公式如下:

索赔金额=某项工作调整后的实际总费用-该项工作的报价费用

修正的总费用法与总费用法相比,有了实质性的改进,它的准确程度已接近于实际费用。

③分项法。分项法是对每个引起损失的事件和各费用项目单独分析计算,最终求和。该方法比总费用法复杂、困难,但比较合理、清晰,能反映实际情况,可为索赔报告的分析、评价及其最终索赔谈判和解决提供方便,是广泛采用的方法。分项法计算,通常分三步:

a.统计出每个或每类索赔事件所影响的费用项目,即引起哪些费用损失,不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。

b.计算每个费用项目受索赔事件影响后的数值,通过与合同价中的费用值进行比较即可得到该项费用的损失值即索赔值。

c.将各费用项目的索赔值列表汇总,得到总的费用索赔值。

分项法中索赔费用主要包括该分项工程施工过程中所发生的额外人工费、材料费、机械费以及在人工费和机械费基础上应得的管理费和利润等。由于分项法所依据的是实际发生的成本记录或单据,所以对施工过程第一手资料的收集整理显得非常重要。

【例】某大型综合性娱乐场所单独装饰工程系外商投资项目,业主与承包商按照国际工程合同(FIDIC)中的土木工程施工合同条件签订了施工合同。施工合同专用条款规定:木地板、地毯、幕墙玻璃由业主供货到现场仓库,其他装饰材料由承包商自行采购。某年3月24日至3月27日,因停电、停水使第三层天棚吊顶停工。当工程施工至最后一层即第五层楼地面工程时,因“非典”原因业主提供的甲供材实木地板不能及时到位,使该项作业从4月1日至4月14日停工。为此承包商于4月20日向监理工程师提交了一份索赔意向书,并于4月23日送交一份工期、索赔计算书依据的详细材料。

索赔通知

甲方代表(或监理工程师):

您好!

(1)3月24日至3月27日,因停电、停水使第三层天棚吊顶停工(该项作业总时差为5天)。

(2)我方在施工至最后一层即第五层楼地面时,因“非典”原因业主提供的甲供材实木地板(地板木楞做法)存货不足,同类材料由于市场缺货未到位,致使该项作业从4月1日至4月14日停工(该项作业总时差为0)。

由于上述两条,造成我方窝工而引起进度拖延。

上述情况造成了我方的经济和工期损失,为此向你方提出工期索赔和费用索赔要求,具体工期索赔及费用索赔依据与计算书在随后的索赔报告中。

承包商:×××

××××年4月20日

索赔报告

(1)工期索赔

①天棚吊顶安装:3月24日至3月27日停工,计4天。

②楼地面铺设地板:4月1日至4月14日停工,计14天。

总计请求顺延工期18天。

(2)费用索赔

①窝工机械设备费

龙门架 90×(14+4)=1 620(元)

平刨机 8×14=112(元)

小计 1 732元

②窝工人工费(按照甲乙双方合同约定计算人工费)

木工吊顶 10×40×4=1 600(元)

地板安装 20×45×14=12 600(元)

小计 14 200元

③管理费增加、利润损失 (1 732+14 200)×(48%+15%)=10 037.16(元)

经济索赔合计 25 969.16元

经过甲方代表(监理工程师)的紧张调查取证认定,在5月5日回复如下:

索赔回复

×××施工单位:

你单位提出的因“3月24日至3月27日因停电、停水使第三层天棚吊顶停工;4月1日至4月14日因‘非典’原因甲供材实木地板供应不到位,致使该项作业停工”而提出索赔的通知我方已经收到。经我方认真审查核实,认定其中部分事实成立,随后附索赔审定书。

投资商:×××

××××年5月5日

索赔审定书

(1)工期索赔

①天棚吊顶安装:不予工期补偿。因为该项作业虽属于业主原因造成,但该项作业不在关键线路上,且未超过工作总时差。

②楼地面铺设地板停工14天,应予补偿工期10天。该项作业是由于业主原因造成的,且该项作业处于工程的最后阶段,但计划铺设地板作业时同时进行其他工作,位于关键线路的是后10天的铺设时间,故工期补偿10天时间。

同意工期补偿:0+10=10天。

(2)费用索赔

①窝工机械设备费

龙门架 90×(14+4)×65%=1 053(元)(按惯例,闲置和因停电闲置机械只应计取折旧费)

平刨机 8×14×65%=72.8(元)(按惯例,闲置机械只应计取折旧费)

小计 1 125.8元

②窝工人工费(按照甲乙双方合同约定计算人工费)

木工吊顶 10×10×4=400(元)(业主原因造成,但窝工人工已做其他工作,所以只补偿工效差)

地板安装 20×10×14=2 800(元)(业主原因造成,只补偿工效差)

小计 3 200元

③未造成管理费增加和利润损失,故不予补偿,为0。

经济补偿合计 1 125.8+3 200+0=4 325.8(元)

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