我国法的正式渊源与非正式渊源：《法理学》书评

（一）我国法的正式渊源

当代中国法的正式渊源表现为以宪法为核心，以制定法为主的形态。在法的正式渊源中，宪法的效力最高，其他制定法的效力则在宪法之下，依次排列。依据法的效力的上下等级，我国正式法的渊源表现为：

1.宪法。宪法是我国最主要的法的渊源，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位。与普通法相比，宪法具有如下特点：①具有最高的法律效力。宪法是我国全部立法的基础和依据，任何法律、法规都不得与宪法相抵触。②规定的内容是国家的根本制度。宪法规定和调整国家的政治制度、经济制度和社会制度，公民的基本权利和义务，国家机构的组织和活动原则等最根本的全局性问题。③具有特定的制定主体和修改程序。在我国，宪法由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定和修改。

2.法律。在当代中国法的渊源中，法律是地位和效力仅次于宪法的主要的法的渊源。依据制定机关的不同，法律可以分为基本法律和非基本法律。基本法律由全国人民代表大会制定和修改，规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如《刑法》、《民法通则》、《婚姻法》。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。非基本法律是由全国人大常委会制定和修改，规定基本法律调整范围以外的国家、社会和公民生活中某一方面的重要问题，其调整面相对较窄，内容较具体，如《商标法》、《保险法》。此外，全国人大及其常委会还有权就有关问题作出规范性决议或决定，它们与法律具有同等地位和效力。

3.行政法规和其他规范性文件。在当代中国法的渊源中，行政法规也是一种主要的法的渊源，它是指国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律制定的一种规范性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。国务院发布的具有规范性的决定和命令，也属于法的渊源，与行政法规有同等的法律效力。部门规章是国务院所属各部委在本部门的权限内制定的规范性文件，也是法律渊源之一，其法律地位低于宪法、法律、行政法规。地方政府规章是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件，除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。

4.地方性法规和其他规范性文件。地方性法规是省、自治区、直辖市的人大及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会，经国务院批准的较大的市的人大及其常委会依照法定程序制定的规范性文件，其效力低于宪法、法律和行政法规，仅在本行政区域内有效。

5.民族自治地方的自治条例和单行条例。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。其中，自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例在当代中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。

6.经济特区的规范性文件。经济特区的规范性文件是指经全国人民代表大会及其常务委员会特别授权的特定国家机关制定的规范性文件。主要包括三类：经济特区的单行经济法规、经济特区法规和经济特区规章。由于这三种法律渊源是由全国人大常委会特别授权制定的，其法律地位和内容不同于一般的地方性法规和规章，所以单独列为法的渊源之一。

7.特别行政区的规范性文件。特别行政区的法律同其他法律的一个重要区别在于它只适用于特别行政区内，而不是在全国范围内具有普遍的约束力。它是当代中国法的一种特殊的渊源形式。

8.国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家关于政治、经济、贸易、法律、文化、军事等方面，规定其相互之间权利和义务的各种协议。我国与外国缔结或我国加入的国际条约是当代中国法的正式渊源。国际惯例是国际条约的重要补充，虽然适用面比较小，但也是一种法的渊源。国际惯例的适用前提是我国法律或参加的国际条约中没有规定，适用条件是不得违背我国的社会公共利益。

9.法律解释。法律解释是指有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序，根据一定的标准和原则对法律所进行的解释，目的在于阐释法律规范的构成要件与法律效果，以便正确适用法律。在我国，对制定法的有权解释包括立法解释和司法解释，前者由立法机关行使，是立法工作的延伸，效力等同于被解释的制定法；后者是国家最高司法机关在适用法律过程中，针对法律具体应用问题进行的。根据宪法，国家最高司法机关并不享有立法权。因此，在法理上，司法解释并不属于法律渊源。但是，由于我国现阶段立法的不完备，国家最高司法机关作出了大量的司法解释，这些解释已远远不是被当做普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中被作为法律渊源援用。司法解释一般是在总结审判、检察工作经验的基础上，根据法律的原理、原则作出的，具有针对性强、便于操作的特点。

我国的立法体制

立法，又称法律创制，是指特定的国家机关，依照法定职权和程序，制定、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动。

立法体制，即立法权限的配置制度，其核心是立法权限的划分问题，是指在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权限。

立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分。一个国家采取何种立法体制，是由该国的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成等一系列因素决定的。一般来说，国家的政体对于立法体制的形成、影响是非常明显直接的。比如，在单一制政体中，立法体制是一元的。从中央到地方，有着一个统一的宪法和以宪法为核心的上下级关系清楚、效力等级关系明确的法律体系；而在联邦制的国家中，立法体制是多元的，不仅有联邦宪法和联邦法律，各邦国或州还有一整套属于自己的相应法律。当然，一个国家的立法体制归根到底还是要受到该国经济状况的制约。由于立法体制是国家政治法律制度的重要组成部分，各国通常都在宪法中对立法体制加以规定。

根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，我国的立法体制或者说国家机关的立法权限划分为：(www.xing528.com)

1.最高国家权力机关及其常设机关的立法权限是：全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

2.最高国家行政机关及其所属机关的立法权限是：国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。国务院各部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内发布命令、指示和规章。行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案，部门规章报国务院备案。

3.地方各级国家权力机关及其常设机关的立法权限是：地方各级人民代表大会在本行政区域内，有权依照法律规定的权限通过和发布决议。省、自治区、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会在特定条件下也可以创制地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后生效，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会和国务院备案。

4.地方各级国家行政机关及其所属机关的立法权限是：地方各级人民政府在本行政区域内，有权依照法律规定的权限发布决定和命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和行政法规，制定地方政府规章。县级以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。上述决议、决定、命令和指示，凡是具有规范性内容的，就是规范性法律文件，对其通过和发布的权限的划分，也属于立法体制问题。

5.特别行政区的立法权限是：香港、澳门特别行政区有高度自治的立法权，根据基本法规定并依照法定程序制定、修改和废止法律。

从上述我国立法权限划分情况可以看出，我国立法体制具有“一元”、“两级”、“多层次”、“多类结合”的特点：

1.一元制。在我国，无论是中央立法机关还是地方立法机关，行使立法权制定法律的权力都是来源于我国宪法。

2.两级并存。在我国，除了占主导地位的中央立法权，地方在一定范围内也享有立法权。

3.多层次的立法体制。无论是中央还是地方，立法权都有不同的层次，并且不同层次的法律之间是不能抵触的，即低层次的法律不得违反高层次的法律。

4.多类相结合。从立法权主体来区分，主要有权力机关的立法、行政机关的立法、一般行政区的立法、民族自治地方的立法和特别行政区的立法；从形式上看，包括基本法律的制定权、一般法律的制定权、行政法规的制定权等。

（二）我国法的非正式渊源

1.判例。判例是指那些事先存在的、可能构成法官审理案件依据的判决范例。遵循原有的判例，是“同等情况同等对待”的平等原则的要求。在我国，面对法律漏洞或无正式法律渊源可以作为依据时，判例就成为法官所要考量适用的标准。

2.习惯。习惯是人们在社会中所应当遵循的行为规范，具有自发演化的特征，是在特定社会条件下逐渐形成的。习惯自身存在着某些无法克服的缺陷，即习惯本身的不确定性。当法律存在漏洞或者意思不清晰时，习惯就可以作为一种非正式的法源，来帮助人们找到解决法律问题的适当方法。在我国，习惯在少数地方和情况下也可以用来弥补制定法的不足，作为一种非正式的法的渊源。如1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。《物权法》第85条也规定“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。再如《合同法》第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。

3.法理。这里的法理，是指普遍的正义观念和要求。在司法过程中，在缺乏正式法律渊源而又无法寻找判例或者习惯弥补法律漏洞的情况下，法官可以通过援引正义观念对案件进行裁判。