法理学：法的渊源概述

（一）法的渊源的概念

法的渊源，又称“法源”，是一个具有多重含义的概念，人们常常在不同的意义上使用它。从实质意义上讲，法的渊源指法的内容的来源。而从形式上讲，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在本书中，法的渊源指的是法的形式渊源。因此，法的渊源也叫法的形式。

在不同的历史阶段、不同的国家中，法的形式渊源是非常多样的。在中国古代，律、令、格、式、典、敕、例是一般的法律渊源。我国现代意义上的法律渊源，肇始于19世纪晚期，在借鉴、吸收西方法主要是大陆法系的渊源的基础上，形成了包括宪法、法律、行政法规等在内的主要渊源形式。西方古代最发达的法律体系无疑是罗马法，而其渊源也比较多，包括平民大会制定的法律、元老院的决议、裁判官的告示和法学家的解释等。大陆法系国家继承了罗马法传统，以制定法为主要的法律渊源形式，判例不是正式意义上的渊源。而中世纪以后的英国，与欧洲大陆各国不同，遵循普通法传统，将判例作为一种正式的法律渊源，在此基础上发展、演进。

（二）正式渊源与非正式渊源

根据效力的不同，法律渊源可以分为正式法律渊源与非正式法律渊源。正式法律渊源是指具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件根据的法的渊源。正式渊源来自权威的国家机关，反映着国家的意志，因此，它能够产生法的效力，直接约束法律活动参与者的行为。

【案例】

2005年，某市中级人民法院审理了一起假冒注册商标案。人民法院在该案的《刑事判决书》中对案件事实进行了认定，并作出了如下判决：“为打击假冒注册商标的行为，保护注册商标所有人的商标专用权，维护国内、国际市场的正常秩序，本院根据《中华人民共和国刑法》第213条、第220条、第30条、第31条、第35条、第64条之规定，判决如下：①被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币50万元，附加驱逐出境。被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币30万元。②公安机关查封在案的芭蕾米拉公司的生产设备予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内向本院或者向某某省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本1份，副本两份。”(www.xing528.com)

在该案中，法院援引的《中华人民共和国刑法》就属于我国法的正式渊源。《中华人民共和国刑法》是享有国家立法权的机关——全国人民代表大会制定的法律文件，是法院定罪量刑时必不可少的判决根据。因此，它属于法的正式渊源。

非正式法律渊源是指不具有明文规定的法律效力，却具有法律意义，并可能构成法官审理案件的依据的法的渊源。如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。非正式渊源被视为“法的半成品”——尽管不具有成品的法的效力，但是对法律活动也不是完全没有意义的；在成品的法存在某种漏洞或者含混之处时，它甚至能够发挥更为积极的作用。

【案例】

19世纪，美国有一位小学女教师用鞭子抽打自己一名年幼的学生。孩子的身上不仅留有鞭打的痕迹，而且还发现了显然是鞭子以外的某种钝器所致的伤痕。然而，所有这些伤痕在几天之内消失了。该教师被控对此承担刑事责任。审理此案的大法官加思顿在判决中首先指出：很难精确说明法律赋予小学教师管教惩戒学生的权力有多大。但是，法律“却赞成一般性地授予适度惩戒权，并将授权范围内惩罚的强度交予教师具体斟酌决定。区分适度惩戒与不适度惩戒的界限，只能诉诸一般原则加以确定。允许施加肉体痛苦的最重要目的是孩子的幸福，因此，任何可能严重危及生命、肢体、健康或者毁损孩子形貌，或者引起任何其他永久损伤的惩罚，都可以被认为是不适度的，因为这对于惩戒权的授予目的而言，不仅是不必要的，也是不相符合的。但是，任何惩戒，无论如何严厉，如果仅仅产生暂时的疼痛而没有恒久的伤害，就不能认为是不适度的，因为它可能是管教孩子所必需的，不会对孩子的未来幸福造成有害的影响”。大法官加思顿还认为：“在权限范围内，教师即是法官，有权判断何时需要惩戒以及惩戒的必要强度，并且，像其他被委之以自由裁量权的人一样，他不应为自己的判断瑕疵承担刑事责任，唯具有邪恶目的者才应承担刑事责任。即使最优秀、最聪慧的人也有弱点，也容易犯错误，在以判断为指导的权力实施过程中，对他们的要求不应超过善良的意图和勤勉的努力。”最后，由于本案中孩子的伤痕是暂时的，在很短的时间内都消失了，对于孩子没有造成永久的伤害，法院认为教师的惩戒行为并没有超出适度的标准。

在该案中，法官首先肯定法律赋予了教师一定的惩戒权，但是，在教师所拥有的惩戒权范围这一问题上，法律却没有精确地予以界定。法官认为，在这种情况下，“一般原则”就成为“区分适度惩戒与不适度惩戒”的根据。除“一般原则”以外，法官在审理案件时还考虑到了教师惩戒权的性质、特征。这些思考，都对本案的判决有着重要的影响。在一定意义上，可以把它们视为法的非正式渊源。