（一）法的继承
1.法的继承的概念。法的继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。法律继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。而法律继承则是新事物对旧事物的“扬弃”。“扬弃”这个源自德国古典哲学的词语含有否定和肯定的双重意义，在否定的意义上指取消或舍弃，在肯定的意义上指保持或保存。恩格斯在借用这一概念时，明确地把它解说为“既被克服又被保存”。用“扬弃”来解释法律发展过程中的继承性。可以生动而具体地揭示出法律继承的特点：在法律发展过程中，每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
2.法的继承的理由与根据。
（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性及继承性。人类社会每一个新的历史阶段开始时，它不可避免地要从过去的历史阶段中继承下来许多既定的成分，生活于现实社会的一代人只能在历史留给他们的既定条件所允许的范围内重新塑造社会的形象和书写他们的历史。法是社会生活的反映，尽管这种反映是通过人类的意识作出的，尽管立法者在表现社会生活条件时有一定范围的选择自由，但是，只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。例如，只要商品—市场经济构成了一个社会基本生活条件的要素，那么，无论该社会由哪一个阶级来治理，体现商品—市场经济之价值观念的法律精神定会广泛地渗透在新的法律中，反映商品—经济规律的一般规则也定会大量地被保存在新社会的法律体系中，虽然在具体表现形式上可能有各自的特色。
（2）法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法作为社会意识或社会上层建筑的组成部分，它的产生和发展决定于社会存在或经济基础。在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律相对独立性是社会意识相对独立性的体现。所谓社会意识的相对独立性，是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律。这种独特的发展规律就是每一历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果有着继承关系。每一个社会的特定的意识形态，无论就其内容或形式来说，都有两个来源：内容上，主要是反映现实的社会存在、社会经济形态，同时也保留着历史上形成的有关过去的社会存在的某些意识和材料；形式上，主要根据新的内容和条件对从过去继承下来的方式、方法和手段加以改造、补充和发展，并增添某些新的具体形式。没有这两个来源，任何社会意识的发展都无从谈起。正是由于这种历史的继承性，社会意识及其诸形式的发展才能持续而不中断，才有其可追溯的历史线索。同时由于历史继承性在不同条件下的表现不同，才形成了各具特色的民族传统和民族风格。
（3）法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。例如，有关资源配置、生产管理、市场调节、环境保护、社会保障等经济社会性法律规范是人类对自然、经济规律认识的反映；有关代表会议、权力制衡、行权程序、反贪倡廉等政治性法律规范则是对政治关系、政治权力运行规律的科学认识。这些认识成果不管形成于何种社会，具有什么特定的时代性、阶级性和社会性，都是人类认识的成果和人类文明的标识，具有超越时空的长久而普遍的科学性、真理性和实践价值。文明本来就是借鉴、积累和升华的产物。任何后继的法律制度绝不可能是在世界法律文明发展的大道之外产生的，而是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。
（4）法律发展的历史事实验证了法律继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。古代封建社会的法大量继承奴隶制社会的法暂且不论，近代以来，英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律，法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》，日本资产阶级承袭日本封建时代的法等事实足以表明剥削阶级类型的法律之间的继承性。苏联十月革命之后，列宁沿用旧俄国的民法典，1922年制定民法典时大量采用旧民法典的条款，罗马尼亚一直保留1846年制定的民法典，原东德一直将1896年制定的德国民法典保留到1976年，波兰在1964年才制定民法典，而在他们制定社会主义民法典时均大量沿用了原有法典的原则、规范和技术。新中国成立前夕明确宣布废除国民党“六法全书”，尽管如此，现行社会主义法律体系仍包含旧法中诸多原则、规则、技术、概念、术语。这些事实更进一步地表明，不仅私有制即剥削阶级类型的法之间可以继承，社会主义法也可以而且必然要批判地借鉴资本主义法和其他类型的法。
3.法的继承的内容。法的继承的内容是十分广泛的。就社会主义法对资本主义法的继承来说，一切能够与科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。具体言之，可归纳为以下几个主要方面：
（1）法律技术、概念。法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法，例如立法程序、法典编纂、法律汇编、法律规范的构成及其分类、法律的解释方法、法律机构的设置、法律体系的结构、形式多样的诉讼程序等。法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。社会主义国家在建立自己的法律制度时，不可避免地要直接选择、利用这些现成的法律技术和概念。否则，就无法建构自己的法律体系。
（2）反映商品-市场经济规律的法律原则和规范。商品-市场经济既是资本主义的经济形式，也是社会主义的经济形式，尽管它们之间存在着这样或那样的差别，但都必须和必然是与劳动分工和社会分工相联系、为交换而进行生产的经济关系，是自由、公平地进行竞争的经济关系。所以，资本主义国家反映商品-市场经济一般规律的法律原则和规范，如有关市场主体、市场要素、市场行为、市场调控、国内市场与国际市场的联系等法律规定，经过社会主义国家的选择、改造和加工之后，可以纳入社会主义法律体系之中。
（3）反映民主政治的法律原则和规范。社会主义国家和资本主义国家从政体上都是民主政治。资产阶级民主先于社会主义民主。资本主义在长期的民主政治建设中积累了大量以公民权利制约国家权力、权力制约权力以及保障权力运行秩序和效率的经验。诸如代议制、选举制、权力划分、权力制衡、立法机构的组织和立法权力的行使程序、行政程序、公民各种政治权利规定、国家赔偿制度等。这些制度和规定中有许多是民主政治的必然要求，反映了政治权力运行的一般规律。社会主义国家在实行民主政治的过程中理所当然地要批判地借鉴和采纳。
（4）有关社会公共事务的法律规定。任何国家都执行两种职能：一是政治统治或阶级统治职能，二是公共事务或社会职能。因而在法律体系中包括两类法律规范：一类是有关政治统治的规范，另一类是有关公共事务的规范。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。例如，有关交通、环保、卫生、资源、人口、水利、城建的法律规定即是。这些执行社会公共事务职能的法律显然可以为社会主义国家所继承。
（二）法的移植
1.法律移植的概念。“法律继承”指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响—承受”关系，但它不能完全表征一个国家对同时代其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，因此需要创造或借用别的术语来概括。“法律移植”即是现成的可用来表征国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。然而，对“法律移植”这个术语的内涵及其适用性，法学界和法律界尚未形成共识。这就有必要首先对该术语进行语义和意义分析。
据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意为将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。对此种语义和意义，我国有的学者进一步解释说，“移植”从语源上来自植物学和医学。通常，“从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移地栽培，因而有整体移入的意思。但是，从医学术语的角度看，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官移植还可使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程”。[6]法律上的“移植”显然类似于医学意义上的移植，而非植物学意义上的移植。这种移植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。这就不会发生简单照搬的可能。
2.法律移植的必然性和必要性。(www.xing528.com)
（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的法令制度，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”。特别是近代以来，各国之间的法律移植更是一种普遍现象，欧洲大陆各国一度视法国民法典为楷模而竞相仿效。日本在明治时代，出于争取与西洋诸国的平等主权和促进社会近代化的需要，全面引进了德国法和法国法，以此为基础制定了“六法全书”，使日本在较短的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度。第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改革和现代化进程。
（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是统合世界经济的最主要的机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。市场经济本质上是外向型和开放型经济，其客观的发展规律必然要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场对接，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、投资、技术国际化、世界化、一体化。这就要求在制定市场经济法律时必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接，即实现法律国际化。市场经济既是社会分工和生产专业化基础上的合作经济，也是自由而公平的竞争经济。合作和竞争都需要法律的引导和规制，而这种法律必须是统一的和协调的。法律上的抵触和冲突必然加剧经济上的摩擦和损失，增加交易成本。法律移植正有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。
（3）法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。世界本来就是一个开放的世界，任何一个国家的发展都离不开世界。特别是像我们这样经济和文化都比较落后的发展中国家，更有必要对外开放。我们所讲的对外开放，是全方位的，即对世界所有地区开放，对所有类型的国家开放；不仅经济上和技术上要开放，而且文化上和政治上也要对外开放。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且使其他的社会和国家事务，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩治犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向性，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。
（4）法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念之差异，各种法律制度间才有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明置之不理，继续摸着石头过河，或者故意另起炉灶。否则只能在先进国家的后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。
3.法律移植的情形。
（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。
（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
加入WTO对我国立法制度的挑战[7]
WTO透明度原则和司法审查制度，要求我们应当革除现有立法体制中的弊端，促进立法活动本身的法治化、民主化和公开化，推动高度透明、高效运作的现代立法体制模式的建立，从而迅速提高我国立法的科学性、先进性和实施的有效性，并使我国的相关立法实现与国际先进立法和通行规则接轨。
1.在立法过程中，我们要按照法治原则要求，坚持立法的公开透明操作和立法程序的严格正当性，并按照WTO规则要求，结合我国实际情况，提高立法的科学严密性、规范严谨性和规则可操作性。立法机关在立法过程中，应当坚持立法的公开性和透明度，反复征询各种利益主体、各阶层社会成员、相关专家学者的意见；要严格坚持立法论证、听证、争论和辩论等程序，除涉及国家秘密及法律的强制性禁止公开的内容外，应当将整个立法讨论过程对全社会公开，允许合乎法律规定的社会成员旁听、咨询和查阅有关文件档案等；对于那些与普通民众生活密切相关的立法，除了应当公开立法目的、立法调查、立法论证等有关资料外，还应当将每个代表的意见、讨论过程、争论论点、不同观点等予以公开，使整个立法过程都实行“阳光操作”，从而确保立法的科学性、合理性以及与WTO规则的一致性。
与此同时，在立法过程中，既要充分考虑国内现实的基本国情，又要注意与国际社会通行法律规则和惯例保持一致或相衔接，并及时吸收世界优秀法律文明成果，始终坚持立法的先进性与开放性。
2.要进一步提高各级政府、部门以及地方立法的透明度，加强人大和司法机关对其立法的审议和监督指导，严格将其立法活动限定在宪法、法律和WTO规则范围内，加强法规规章的清理工作，切实维护法制的统一性和权威性。
与WTO透明度要求相比，我国现有立法体制中存在的主要问题是各职能部门和地方政府自行立法，并以此作为地方和部门“内部规则”的现象比较普遍。所以，我们要进一步提高政府部门、地方立法的透明度，加强人大和司法机关对其立法活动的监督与指导；同时，对那些与现代法治要求和WTO规则不相适应的法律法规予以及时审查清理，该废止的废止，该修改的责令修改，该重新制定的要重新制定，从法律制度上解决立法中存在的混乱无序、质量低劣、相互冲突、越权立法和立法争权争利等现象。
3.要深入研究WTO规则和制度中的权利义务内容，使自己的立法在不违背WTO规则和义务的同时，充分吸收、运用WTO规则中的权利规定及具体适用范围，以达到促进我国经贸发展、保护本国经济利益和安全之目的。在我国成为WTO成员后，我们在立法上的当务之急，一方面要自觉保持国内法律法规与WTO规则要求的一致性；另一方面，更要深入研究WTO所规定的实体权利和程序规则。在WTO实体权利中，我们既要研究一般法律规定，也要研究其规则中的例外、保留、豁免、紧急措施、特别处理、对发展中国家的特别保护措施等规定，尤其要研究WTO没有规定或没有明令禁止的保护本国经济与贸易的措施、涉及国家经济安全、产业保障机制、开拓国外市场措施、进口救济措施等法律规定；在WTO程序规则中，我们既要研究作为当事国进行WTO诉讼的提起、应诉、上诉、调解、和解、斡旋、应对专家小组审理、期间等诉讼程序规则及技巧，也要研究作为非当事国“第三方”参与WTO诉讼的相关程序、规则、权利及影响等，充分把握和运用WTO诉讼规则和技巧。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
