FIDIC合同条件修订工程监理

1）合同条件修订内容

为了完善施工合同条款减少变更对工程项目的影响，FIDIC不断总结各个国家、各个地区的业主、咨询工程师和承包商各方经验，编制了不同版本的合同条件，FIDIC的合同条件也是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展成熟起来的，是目前国际上广泛采用的高水平的、规范的合同条件。这些条件具有国际性、通用性和权威性。其合同条款公正合理，职责分明，程序严谨，易于操作。考虑到工程项目的一次性、唯一性等特点，FIDIC合同条件分成了“通用条件”（General Conditions）和“专用条件”（Conditions of Particular Application）两部分。通用条件适于某一类工程。如红皮书适于整个土木工程（包括工业厂房、公路、桥梁、水利、港口、铁路、房屋建筑等）。专用条件则针对一个具体的工程项目，是在考虑项目所在国法律法规不同、项目特点和业主要求不同的基础上，对通用条件进行的具体化的修改和补充。

1999版系列合同条件已经使用了18年，随着国际工程市场的发展和变化以及工程项目管理水平的提升，FIDIC认为有必要针对1999版合同条件在应用过程中产生的问题进行修订，以使其能更好地反映国际工程实践，更具代表性和普遍意义。此次修订是从黄皮书开始的，FIDIC早在2016年就推出了黄皮书的征求意见稿（2016 pre-release version of the Yellow Book），在黄皮书的基础上删减相关的设计义务形成红皮书，对风险分配进行调整形成银皮书。此次修订过程中，FIDIC征求并吸纳了国际工程业界各方用户和相关组织（包括CICA、EIC、ICAK和OCAJI等承包商协会）的意见和建议。

2017年12月，FIDIC在伦敦举办的国际用户会议上，发布了1999版三本合同条件的第二版，分别是：

（1）《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）。

（2）《生产设备和设计-建造合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）。

3）设计—采购—施工与交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。

2）2017版系列合同条件的重大变化

2017版系列合同条件追求更加清晰、透明和确定，以减少合同双方争端的发生，使项目更加成功。2017版系列合同条件加强了项目管理工具和机制的运用；进一步平衡了合同双方的风险及责任分配，更强调合同双方的对等关系；力求反映当今国际工程最佳实践做法；解决1999版使用过程中产生的问题；借鉴FIDIC 2008年出版的《生产设备与设计—建造—运营合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build-Operation，DBO）（金皮书）的编写理念和经验。

2017版与1999版相比，各本相对应合同条件的应用和适用范围，业主和承包商的权利、职责和义务，业主与承包商之间的风险分配原则，合同价格类型和支付方式，合同条件的总体结构都基本保持不变。

（1）通用条件的篇幅大幅度增加。

FIDIC合同通用条件的篇幅有逐渐增加的趋势，这样做的好处是将更多的内容和细节纳入通用条件，即使用户不用，删掉总比用户自己增加相应的规定更容易，但这样做的同时也会使通用条件变得复杂，除非是大型复杂工程项目，用户可能并不愿意使用一个非常复杂的通用条件。理想的状况是通用条件更加翔实了，很多操作性的内容已经纳入其中，在未来的使用过程中专用条件的篇幅应该会适当减少。

（2）融入了更多项目管理思维。

FIDIC认识到工程合同虽然是法律文件，但工程合同不仅仅是给律师看的，更是给项目管理人员用的，所以2017版系列合同条件中融入了更多项目管理的思维，借鉴国际工程界有关项目管理的最佳实践做法，在通用条件各条款中增加了很多更加详细明确的项目管理方面的相关规定，这也是2017版通用条件篇幅增加的主要原因。

2017版对进度计划、进度报告等的要求更加明确，内容大幅增加，如：要求每项进度计划必须包含逻辑关系、浮时和关键路径，对使用什么版本的进度计划软件等细节都要求在合同中详细规定，对项目实施过程中如何进行进度计划的修改和调整做出了更加具体的规定；还要求承包商在竣工试验开始前42 d单独提交一份详细的关于竣工试验的进度计划；借鉴了NEC（New Engineering Contract）合同中关于项目管理方面的一些成熟理念，在“工期的延长”条款中增加了一段旨在解决“共同延误”问题的规定。

2017版规定承包商需要准备和执行质量管理体系（Quality Management System，QMS）和合规性验证系统（Compliance Verification System，CVS）。此外，还要求承包商对QMS进行内部审核，并向工程师报告审核结果且按工程师要求提交一套完整的CVS记录。更加重视健康、安全和环境保护问题，明确规定承包商应按合同要求在开工日期之后21 d内，向工程师提交健康和安全手册，并对手册的内容提出了具体要求。

2017版引入了2008年FIDIC金皮书所使用的“提前通知”（Advance Warning）预警机制，要求合同各方对于自己意识到的严重影响承包商人员工作的、严重影响未来工程性能的、使合同价格上升的或会使工程工期延误的已知的或者可能发生的事件或情况，提前告知各方，以使损失降到最小。这项规定旨在使合同各方提前有效地进行沟通，在问题萌芽状态将其解决，以减少争端的产生。

2017版还体现了对各方项目管理人员的重视，如：新增了关于承包商关键人员资质要求的条款，并将承包商代表的任命作为所有支付的前提条件；银皮书规定除非业主同意，承包商代表要常驻现场（1999版银皮书没有此项要求），且在“业主要求”文件中有对关键人员的要求；黄皮书和银皮书中对设计人员的资质提出了更加具体、严格的要求；对工程师（银皮书为业主代表）人员的资质同样提出了更加具体的要求。

（3）拓展了工程师的地位和作用。

早期的FIDIC合同范本延续了英国ICE（Institution of Civil Engineers）合同的理念，在1987年FIDIC土木工程施工合同条件（第四版）及之前FIDIC的其他合同范本中工程师均处于核心地位（第三版在描述工程师时使用了术语“独立的”），工程师是公平和公正的（fair and impartial）第三方，是业主和承包商之间沟通的桥梁和中枢。但因为工程师要和业主签订合同，工程师和业主有利益关系，因此业界一直对工程师能否真正做到公平和公正有很大的质疑，这种质疑主要来自承包商。1995年世界银行在其招标文件中采用了1992年FIDIC土木工程施工合同条件（第四版）的修订版本，但世界银行引入了“争端审议委员会”（Dispute Review Board，DRB）取代了工程师以准仲裁员身份处理合同争端的功能。

1999版FIDIC红皮书和黄皮书对工程师角色的定位做出了非常大的调整，转而强调工程师就是为业主服务的（1999版银皮书甚至取消了工程师这个角色用业主代表来替代）。可能是考虑到业界仍有很大的呼声，希望工程师能在处理合同事务中发挥更大的作用，2017版红皮书和黄皮书（银皮书仍然没有工程师）尝试着在1999版的基础上加强和拓展工程师的地位和作用。在2017版红皮书和黄皮书的通用条件中关于工程师的条款篇幅大幅增加（由2页增加到了5.5页），在说明工程师仍代表业主行事的同时，要求工程师做出决定时保持中立（neutral），但这里的中立不能被理解成独立（independent）或公正（impartial），理解成无派别（nonpartisan）似乎更为合适。可以预见，关于工程师的中立性，仍将是一个被质疑和争论的问题。

2017版对工程师人员的资质提出了更高、更详细的要求，也只有高水平、权威、专业且敬业的工程师才有可能做到中立。同时，增加了工程师代表这个角色，并要求工程师代表常驻现场，且工程师不能随意更换其代表。

2017版对工程师做出回复的时间给予了很多限制，促使其在合同管理过程中不能随意拖延回复承包商发出的通知或请求，主要体现在“视为”规定（deem/deemed provisions）上，如：承包商提交的初始进度计划如果工程师没有在21 d内（修订的进度计划为14 d）回复，则视为其同意了此计划。

2017版工程师无需经业主同意即可根据“商定或决定”条款做出决定。与1999版不同，2017版要求工程师在处理合同事务时使用“商定或决定”条款，尤其是处理索赔问题时要保持中立，并强调此时工程师不应被视为代表业主行事。2017版关于“商定或决定”一个二级子条款有近3页，规定非常详细，具有较强的可操作性。

（4）区别对待索赔与争端。

索赔与争端是工程项目合同执行过程中的主要“摩擦力”。因此，FIDIC在2017版系列合同条件的修订过程中，将索赔与争端作为重要议题来考虑，期望合理、及时的处理索赔问题，以尽量避免索赔升级为争端。

FIDIC认为索赔仅仅是某一方依据合同对自己的权利提出的一种要求，不一定必然上升为争端，只有索赔部分或全部被拒绝时才可能会形成争端。2017版对1999版的“索赔、争端与仲裁”条款进行了重组和扩展，拆分成了两个条款：第20条“业主和承包商的索赔”和第21条“争端和仲裁”。

1999版中，第2.5款和第20.1款分别规定了业主的索赔和承包商的索赔，但这两个条款对业主索赔和承包商索赔的权利和义务的规定是不对等的，对承包商索赔的规定更加详细和严格。2017版将这两个二级子条款合并为第20条“业主和承包商的索赔”，要求业主和承包商遵守相同的索赔处理程序。第20条的规定更加详细和明确，由99版第20.1款“承包商的索赔”的2页，增加到了2017版的4.5页。2017版通用条件其他地方篇幅的增加很多也和索赔与争端的解决有关。

2017版对索赔的处理有两个时间限制规定：第一，要求索赔方在意识到（或本应意识到）索赔事件发生后的28天内尽快发出索赔通知；第二，要求索赔方在84天内（与第一条同一起点）提交完整详细的索赔支持资料和最终索赔报告。超过上述任何一个时间限制，索赔方都将失去索赔的权利。2017版还引入了第三类索赔：“其他索赔事项”，这类索赔由工程师根据“商定或决定”条款确定，且这类索赔不适用第20条的索赔程序。2017版规定由于变更引起的工期延长自动成立，不需要按照第20条索赔规定的程序处理，与1999版不同。

2017版对1999版争端解决条款进行了较大幅度的修改，1999版的“争端裁决委员会”（Dispute Adjudication Board，DAB）改为“争端避免/裁决委员会”（Dispute Avoidance/Adjudication Board，DAAB），并强调DAAB预警机制的作用。DAAB协议书模板版和程序规则也由1999版的6页增加至17页。

2017版要求在项目开工之后尽快成立DAAB，且强调DAAB是一个常设机构（1999版仅红皮书要求DAB是常设机构，黄皮书与银皮书都可以不是），还对当事人未能任命DAAB成员的情况做了详细规定。DAAB要定期与各方会面并进行现场考察。2017版提出并强调DAAB非正式地避免纠纷的作用，DAAB可应合同双方的共同要求，非正式地参与或尝试进行合同双方潜在问题或分歧的处理。FIDIC希望各方用这种积极主动的态度，尽量避免和减少重大争端的发生。

（5）强调合同双方的对等关系。

2017版系列合同条件在1999版的基础上，更加强调业主和承包商之间在风险与责任分配及各项处理程序上的相互对等关系。1999版通用条件的第15条“由业主终止”和第16条“由承包商暂停和终止”这两个条款就是FIDIC希望合同双方对等的一个最好的例证。这种理念在2017版的修订过程中再次被强化，更加明确了FIDIC一直非常强调和推崇的合同双方风险与责任对等的原则，主要体现在以下方面：(www.xing528.com)

①强调业主资金安排需要在合同数据中列明，如果有实质性改变业主应马上通知承包商并提供详细的支持资料，如果业主没有遵守此规定承包商甚至可以终止合同，该项规定与承包商向业主提供履约担保对等。

②很多关于通知的规定对合同双方的要求是对等的，如：业主和承包商都有对已知或未来可能发生的事件提前向对方（及工程师）发出预警通知的义务。

③业主和承包商都要遵守同样的保密条款。

④业主和承包商都要遵守所有合同适用的法律。

⑤业主和承包商都应协助对方获得相应的许可。

⑥对工程师及其代表（银皮书的业主代表）的资质提出了更加明确具体的要求，与对承包商人员资质的详细、严格的要求对等。

⑦业主和承包商都要对各自负责的设计部分承担相应的责任。

⑧业主和承包商都不得雇佣对方的雇员。

⑨在出现工期共同延误时，业主和承包商要承担相应的责任，并在专用条件的编写说明中给出了参考解决方案。

⑩保障条款将业主对承包商的保障和承包商对业主的保障对等分开，并增加了交叉责任条款。

⑪将业主的索赔和承包商的索赔纳入同一处理程序，且要求双方均须遵守相同的DAAB程序。

⑫业主和承包商合同终止条款中同时增加了未遵守工程师最终的具有约束力的决定、未遵守DAAB的决定、欺诈和贪污等行为作为终止合同的触发条件。

（6）专用条件起草的五项黄金原则。

FIDIC一直是以公平和均衡地在业主和承包商之间分配风险和责任而著称的（即使是将大多风险交由承包商承担的银皮书，FIDIC也明确说明了其不适用的范围和情况），每一本FIDIC合同条件都有其特定的适用范围。随着FIDIC合同条件在业界的使用越来越广泛，出现了一些用户虽然以FIDIC合同条件为蓝本，但直接或通过专用条件无限制的修改通用条件的内容，最终形成的合同文件严重背离了FIDIC相应合同条件的起草原则，扰乱了行业秩序，也严重损害了FIDIC的声誉。针对业界存在的越来越多FIDIC合同条件被滥用的问题，在发布2017版系列合同条件的同时，FIDIC首次提出了专用条件起草的五项黄金原则（FIDIC Golden Principles），以提醒用户在起草专用条件时慎重考虑。这五项原则是：

①合同所有参与方的职责、权利、义务、角色以及责任一般都在通用条件中默示，并适应项目的需求。

②专用条件的起草必须明确和清晰。

③专用条件不允许改变通用条件中风险与回报分配的平衡。

④合同中规定的各参与方履行义务的时间必须合理。

⑤所有正式的争端在提交仲裁之前必须提交DAAB取得临时性具有约束力的决定。

FIDIC强调，通用条件为合同双方提供了一个基准，而专用条件的起草和对通用条件的修改可视为在特定情境下通过双方的博弈对基准的偏离。FIDIC给出的五项黄金原则，力图确保在专用条件起草过程中对通用条件的风险与责任分配原则以及各项规定不发生严重的偏离。

3）FIDIC合同条件的应用方式

FIDIC合同条件的应用方式通常有如下几种：

（1）国际金融组织贷款和一些国际项目直接采用。

在世界各地，凡世行、亚行、非行贷款的工程项目以及一些国家和地区的工程招标文件中，大部分全文采用FIDIC合同条件。在我国，凡亚行贷款项目，全文采用FIDIC“红皮书”。凡世行贷款项目，在执行世行有关合同原则的基础上，执行我国财政部在世行批准和指导下编制的有关合同条件。

（2）合同管理中对比分析使用。

许多国家在学习、借鉴FIDIC合同条件的基础上，编制了一系列适合本国国情的标准合同条件。这些合同条件的项目和内容与FIDIC合同条件大同小异。主要差异体现在处理问题的程序规定上以及风险分担规定上。FIDIC合同条件的各项程序是相当严谨的，处理业主和承包商风险、权利及义务也比较公正。因此，业主、咨询工程师、承包商通常都会将FIDIC合同条件作为一把尺子、与工作中遇到的其他合同条件相对比，进行合同分析和风险研究，制定相应的合同管理措施，防止合同管理上出现漏洞。

（3）在合同谈判中使用。

FIDIC合同条件的国际性、通用性和权威性使合同双方在谈判中可以以“国际惯例”为理由要求对方对其合同条款的不合理、不完善之处做出修改或补充，以维护双方的合法权益。这种方式在国际工程项目合同谈判中普遍使用。

（4）部分选择使用。

即使不全文采用FIDIC合同条件，在编制招标文件、分包合同条件时，仍可以部分选择其中的某些条款、某些规定、某些程序甚至某些思路，使所编制的文件更完善、更严谨。在项目实施过程中，也可以借鉴FIDIC合同条件的思路和程序来解决和处理有关问题。

需要说明的是，FIDIC在编制各类合同条件的同时，还编制了相应的“应用指南”。在“应用指南”中，除了介绍招标程序、合同各方及工程师职责外，还对合同每一条款进行了详细解释和说明，这对使用者是很有帮助的。另外，每份合同条件的前面均列有有关措辞的定义和释义。这些定义和释义非常重要，它们不仅适合于合同条件，也适合于其全部合同文件。

系统地、认真地学习和掌握FIDIC合同条件是每一位工程管理人员掌握现代化项目管理、合同管理理论和方法，提高管理水平的基本要求，也是我国工程项目管理与国际接轨的基本条件。