科技与法律的博弈：大数据时代的隐私保护与被遗忘权的立法研究

这里我们面临这样一个问题：如果宪法的直接规定不是隐私权保护的决定性因素，那么宪法规范对隐私权保护的意义又究竟何在？从表面上看，对隐私权最直接的保护就是民法上对侵权救济的有关规定，但深入探讨则不难发现，一切侵权行为救济的正当性来源于合法权利。部门法（如民法）虽然可以确认某些权利的合法性，但宪法仍然是最根本的“权利法”，尤其在某项权利包括但不限于民事权利范围或不限于某个特别法的情况下，民法对其确认实际上受到了固有边界的限制，因而此时宪法所做的原则性规定就成为根本的权利依据，也是民法规定的依据。从这个意义上可以这样说，这部分宪法规范的意义不仅在于确立基本人权，也在于确认人格权利，为民法具体规定提供依据，并且对涉及多个部门法的问题给予衔接和协调的基础。进一步看，在这个角度上，宪法实际所起的作用正是一种间接规范的效力。就一般情形而言，在部门法规定足够完备时，宪法作出间接规定才是使法律的逻辑结构最清晰、最不易产生冲突和遗漏的规范方式。在我国当前情况下，如果采用宪法直接规定隐私权的方式，则还需要建立宪法司法化的体制，这样虽然能够起到较强的保护隐私权的作用，但是不符合我国现有的体制和立法惯例，改革的成本也非常高昂。因而，笔者认为目前不宜做这样的立法，从长远来看，如果民法完善后，出于社会环境的原因，对隐私权的保护依然非常缺乏，宪法才有对其进行直接规定的必要。

那么，究竟怎样的立法才能称为完备的部门法规定？毫无疑问，它应当在自身的框架内具有完整的架构，可以形成独立的体系，不需要借助其他法律规范即具有可操作性，并反映在司法实践中。具体到民法上的人格权乃至隐私权规范来看，根据上文的分析，笔者认为，它至少应当表现在以下几个方面：权利的确认、列举和范围，权利的行使方式，针对侵权行为的救济，等等。对于第三个方面，由于《侵权责任法》已经有了一般规定，并且是单独的侵权救济，不属于人格权法的范畴，因而我们在此不进行专门讨论。但在权利方面，侵权责任的基础应该是对权利合法性的确认。除对权利的确认以外，权利的范围也是需要进行专门规定的内容。相较财产权，人格权的权利边界总体而言是不够清晰的，且随环境、文化、经济发展而变化，对其范围的界定往往学说众多，因此应当尽快制定《人格权法》，规范上述问题。

此外，要考虑的另一个问题是隐私权是否可以被积极使用和控制。许多学者认为，密切的隐私保护是被动权利，通常只有在没有主动控制的情况下才会遇到侵权问题，因此也不需要对其作出这方面的规定。笔者认为，这里存在一个明显的矛盾，即部分人格权的客体是人的构成要素，如生命、健康权等，这些权利毫无疑问不能被主动利用以牟取利益，但隐私权属于另一类人格权，即以人格的映射为客体的人格权，那么对隐私的主动支配就是完全可行的，并无法律或理论上的障碍。隐私行为是典型隐私权的行使。这里需要解释的是，一些学者认为公开个人隐私是个人放弃隐私。笔者不同意这个观点，原因有两方面。(www.xing528.com)

第一，隐私的公开既包括有经济利益的，如明星透露自己的隐私给媒体，特许其公开使用，但要求支付对价，也包括无经济利益的，如为了联系快捷而在网上公开发布自己电话号码的悬赏广告等，既包括对不特定多数群体的公开，如网上、报纸上的公开发布，也包括对特定人的公开，如私下告诉等。这些对隐私的公开大多具有获得某些特定利益的目的，显然不是对隐私的放弃，而是积极利用它们。而且由于隐私权是支配权、对世权，只有无条件、没有任何特定的目标向隐私的未明确者开放，才是放弃隐私权。

第二，在日常生活中，我们经常对一些亲密的个人告知自己的隐私，此时我们一般都推知或明示对方不传播扩散，因此不是放弃隐私权。至于对公众公开自己隐私的情况则相对较少，通常所见的自传出版、寻人寻物等悬赏广告等都属于具有特定目的、为获特定价值的利用性公开，并非对隐私权的放弃。相反，放弃隐私权实质上是对人格尊严和人格自由的放弃，涉及基本人权的因素，往往因受到公序良俗的限制而流于无效。