存贷犯罪未遂形态的探讨

一、存贷犯罪的未遂形态

所谓犯罪未遂，就是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。我国刑法学界的主流观点认为，直接故意的犯罪包括结果犯、行为犯、危险犯都可能存在犯罪未遂形态，而举动犯、情节犯、结果加重犯和情节加重犯、过失犯罪和间接故意犯罪等不存在犯罪未遂。学界争议相对较多的是数额犯和情节犯是否存在未遂形态的问题。作为一种故意犯罪，存贷犯罪也存在着故意犯罪不同阶段的停止形态，即犯罪的预备、未遂、中止、既遂形态。这里着重探讨存贷犯罪的基本犯（数额犯、情节犯、结果犯）和加重犯（数额加重犯、情节加重犯、结果加重犯）是否存在未遂形态、数量要素在犯罪未遂状态下的定罪作用等问题。

（一）存贷犯罪中基本犯的未遂形态

1．数额基本犯未遂形态的肯定

刑法学界对于数额犯是否存在未遂的问题一直存在争议：“肯定说”在区分犯罪既未遂的标准问题上，坚持传统的“既遂标准说”，即认为刑法规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以既遂为标准的，齐备了犯罪构成要件的，是犯罪既遂；否则就是犯罪的未完成。就数额犯而言，只有发生了符合法定数额标准的结果，才是犯罪既遂；如果未达到法定的数额标准，则意味着犯罪构成要件不齐备，因而属于犯罪的未完成。如果是意志以外的原因所致，即犯罪未遂。^[19]与此相反，“否定说”认为，数额犯只存在是否构成犯罪的问题，不存在犯罪未遂的问题。如果犯罪数额达不到定罪起点标准，就不可能构成犯罪，也不存在犯罪未遂的可能。实际上，“否定说”是在犯罪既遂问题上持“成立标准说”者所得出的结论。“成立标准说”是在区别犯罪成立与犯罪既遂的基础上，以成立犯罪是否具备犯罪结果来界定结果犯和行为犯。^[20]

笔者基本赞同“肯定说”的观点。理由如下：（1）“否定说”所依据的“成立标准说”是不科学的。虽然“成立标准说”指出犯罪的成立与犯罪的既遂是两个完全不同的概念，这无疑具有积极意义，但它却走向了另一个极端，将犯罪构成与犯罪形态完全割裂开来，混淆了“不构成犯罪”与“不存在犯罪未完成形态”的界限。“既遂标准说”认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，是应当肯定的。因为刑法分则规定的各个故意犯罪，原则上都可能存在未遂、中止或预备等不同形态，但是，对这些形态却没有必要在分则中规定。未遂与既遂的区别在于缺少既遂构成的某一要件，而其余要件则是相同的。从刑法的简洁性出发，在分则中重复规定这些相同的要件是多余的。“确定犯罪是否既遂，既然需要根据各个具体的犯罪构成来决定，从而，探求既遂犯的要件，完全是刑法各论的任务”。^[21]因此，刑法分则中规定的某一犯罪的构成基本要件，均是该罪的既遂形态。根据“既遂标准说”，数额犯的未遂应当是客观存在的，数额是犯罪构成的定量要件，数额大小决定或影响着该种犯罪构成要件是否具备，即既遂还是未遂。数额犯的数额既是犯罪成立的标准，也是犯罪既遂的标准。数额犯的未遂是指犯罪数额是否达到了定罪要求，而其实行行为未能得逞。（2）数额犯的未遂形态不但是现实存在的，而且具有可罚性。刑法学界一般认为，未遂犯应当负担刑事责任，因为其行为在客观上具有社会危害性，主观上具有反社会的恶性和人身危险性。^[22]当然，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。所以，未遂犯一般都具有可罚性，作为数额犯，只要其具有未遂犯形态，同样具有可罚的现实可能性。即使未遂犯不齐备刑法分则规定的犯罪构成要件，也应当结合刑法总则有关犯罪未遂的规定来综合认定是否构成犯罪。对于数额犯，我们不能因为其行为客观上达不到数额标准就一律不认定为犯罪，也不能因为有的数额犯未遂行为不具有可罚性而排斥任何数额犯未遂行为的可罚性，更不能因此否定数额犯未遂形态的客观存在。

2．存贷犯罪中数额基本犯的未遂形态

在论证数额犯未遂形态客观存在的基础上，我们同样可以肯定存贷犯罪中数额基本犯未遂形态的存在，并且可将其分为作为行为犯的数额犯和作为结果犯的数额犯两种情况：（1）作为行为犯的数额犯，是指犯罪数额并不体现为行为的实际损害，而是体现为行为本身的危害程度。一般认为，行为犯与举动犯不同，不是一着手即告完成，而是有一个实行过程，并且要达到一定的程度，才能视为行为的完成。如果因为犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就构成犯罪未遂。^[23]对于作为行为犯的数额犯来说，如果因为犯罪人意志以外的原因未能达到犯罪数额标准，即未能完成法律要求的行为程度，同样构成犯罪未遂。（2）作为结果犯的数额犯，是指一定的犯罪数额体现为行为的实际损害即一定的危害结果。只有发生该危害结果才能构成犯罪。作为结果犯的数额犯，犯罪数额是犯罪成立条件还是犯罪既遂条件？或者说，如果犯罪数额达到法定要求，是成立犯罪还是达到既遂？如果按照“成立标准说”，作为危害结果的犯罪数额是犯罪成立条件，没有发生该结果的，一律不构成犯罪，当然就不能以犯罪未遂论处。

3．存贷犯罪中情节犯、结果犯的未遂形态

在存贷犯罪中，除了数额犯的未遂形态之外，还存在情节犯、结果犯的未遂形态。这里所指的情节犯，是指刑法明确规定“严重情节”为犯罪构成要件的犯罪，将其与数额犯、结果犯区别开来。根据犯罪构成的“既遂标准说”，存贷犯罪中情节犯未遂是存在的，就是以“严重情节”作为犯罪既遂与未遂区别标志的经济犯罪，因意志以外的原因未发生法定结果的未遂形态，情节要件是否具备决定经济犯罪既遂与否。同理，“既遂标准说”中，结果犯是以法定的犯罪结果发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪，因意志以外的原因未发生法定结果的是未遂。那么，在存贷犯罪中，如果没有发生法定的“重大损失”的，就构成了未遂。可见，存贷犯罪中的结果犯（包括作为结果犯的数额犯）也是存在未遂形态的。

（二）存贷犯罪加重犯的未遂形态(www.xing528.com)

1．加重犯未遂形态的理论分析

加重犯是一种特殊的犯罪形态，它是否与其他故意犯罪一样存在犯罪未遂形态？刑法学界存在不同认识。通说持“否定说”，认为加重构成犯罪不存在未完成形态问题，只有构成与否之分。因为这类加重构成犯的构成特征，是在具备某一具体犯罪基本构成的基础上，为加重刑罚条款所特别规定的严重结果或严重情节。此一加重的结果或情节的有无，乃是加重构成是否成立要件，无此结果或情节就是构成基本犯而根本不成立加重构成犯。^[24]然而，有一些学者持“肯定说”，即将加重要件看成是一种构成事实，它与基本犯构成一起成为了加重构成，对于具有独立犯罪构成地位的故意犯而言，它当然具有未完成形态。而否定说的实质是将加重要件看成是犯罪构成以外的加重量刑的条件，否定加重构成的独立性。^[25]“加重构成犯罪是否存在未完成形态问题，要看对加重构成的概念如何界定，对既遂、未遂如何理解。”^[26]如果将加重要件看作是一种独立的构成要件，与基本犯罪构成一起构成了加重构成，对于具有独立犯罪构成的故意犯而言，它当然具有未完成形态。如果仅仅将加重要件看成是“犯罪构成之外的客观加重处罚条件，”^[27]否定加重构成的独立性，具备了加重处罚要件就加重处罚，不具备就按基本刑处罚，因而就否定了加重构成犯罪具有未完成形态。^[28]

笔者认为，上述“否定说”并不反对加重构成的独立性和特殊性，但仅仅将加重要件看成是加重构成犯罪成立的要件，而没有将其作为加重构成犯罪既遂的标准，这与其自己所坚持的犯罪构成既是犯罪成立的标准又是犯罪既遂标准的通说是相矛盾的。如果将加重构成的齐备看作是犯罪既遂的标准，加重构成犯罪就和一般故意犯罪一样具有存在犯罪未遂形态的可能性。加重构成具有独立的犯罪构成和法定刑，是一个独立的罪刑单位，与基本犯一样具有不同的犯罪形态，不应对加重犯不作犯罪形态上的区分，只将加重构成作为加重犯的成立条件，将加重要件只作为基本犯的量刑情节来考虑。因此，加重犯的未遂形态是客观存在的。

2．存贷犯罪数额加重犯未遂的认定

对于存贷犯罪来说，无论是数额加重犯、情节加重犯还是结果加重犯，与一般故意犯罪一样，理论上都存在着未遂形态，只不过可罚性范围大小可能有所不同。就存贷犯罪中数额加重犯来说，它是以一定数额（加重数额）作为犯罪构成（加重构成）的要件，属于数额犯的加重形态。

存贷犯罪数额加重犯的未遂是比较复杂的。如果从主观意图和实际效果相结合的角度，可以分为4种情况进行认定：

（1）行为人主观上是针对基本犯的数额，而不希望加重数额的出现，客观上符合了加重犯的数额标准。对此情况，有学者主张应当按照数额加重犯的既遂处罚，适用加重数额的法定刑，理由是它符合立法按照实际数额设定的意图。^[29]追究行为人的刑事责任，应当以罪过为主观基础，不能一味地以实际发生的数额为标准。行为人主观上至少须具备犯罪过失的罪过形式，如果缺少主观罪过，或产生了错误认识，主观上只是针对价值微小的对象，则不宜定罪。

（2）行为人主观上针对加重犯的数额，客观上只符合基本犯的数额标准。有的学者认为只能按基本犯既遂处罚。因为数额加重犯与数额基本犯纯粹是因为数额量差引起的划分，即使是数额加重犯存在未遂，但是如果行为人的行为符合基本犯的条件，该行为属于基本犯既遂，加重数额的未遂就没有独立定罪的意义了。^[30]该学者的主张是以不承认数额加重犯具有独立的构成要件为基础的，但其结论忽略了数额加重犯的主客观相统一性。如果数额加重犯是由于意志以外的原因而未达到加重犯的定罪数额标准，符合了犯罪未遂的构成条件，我们就应当认定为数额加重犯的未遂。

（3）行为人只有概括性的故意，对于加重数额并无明确认识和意图。对此，应当根据其犯罪实际所得数额或者犯罪损失数额而定，达到加重数额构成数额加重犯；未达到的则不构成，也不存在数额加重的未遂。因为是否达到加重数额都不违背行为人的意图。

（4）行为人主观上针对加重犯的数额，客观上不符合加重犯的数额标准，也不符合基本犯的数额标准。对此，有学者主张应认定为数额加重犯的未遂，认为“加重数额与加重结果不同，我国刑法的加重结果以已经发生为限；加重数额只指向数额。”^[31]在此情况下，数额加重犯未遂应有存在的余地。