借款合同订立的原则及注意事项

一、借款合同的订立原则

与民间借款合同不同，银行借款合同性质上并非实践合同而是诺成合同，只要当事人意思表示一致，合同便可成立。借款合同订立的原则是：

1.如实告知借款用途等真实情况的原则

《合同法》第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”此种义务性质如何界定，理论上存在多种观点：一是先合同义务说。此种观点认为，由于合同尚未成立，所以，该义务属于一种先合同义务。二是合同义务说。这种观点认为，该义务属于合同义务的延伸。三是法定义务说。这种观点认为，由于合同尚未实际成立，因而不属于合同义务，此外，先合同义务实际上是缔约磋商中的一种照顾保护义务，故如实告知的义务也不是先合同义务，而是一种法定义务，类似于保险合同订立时被保险人的告知义务。笔者认为，此种义务是一种法定义务，不是先合同义务或合同义务。法律之所以要求借款人负有如实告知真实情况的义务，主要是基于如下考虑：第一，是为了方便国家对借款人借款用途的监管，以防止借款人将所借款项用于从事非法活动。第二，根据诚实信用原则，借款人向贷款人如实告知其真实业务活动和财务状况，也可以使贷款人对借款人的偿还能力进行判断，从而决定是否对其进行借贷。第三，有利于保护贷款人的利益。借款人如实告知其真实情况，有利于贷款人对其进行监督，确保借款人按期偿还本息，防止因贷款欺诈而造成国有资产流失。

依据《合同法》第199条，借款人应当如实告知的内容包括：第一，与借款有关的业务活动。业务活动是指借款人所从事的生产经营活动，特指所借款项是从事生产而非生活用途，借款人如果是将款项用于扩大生产、进行投资，则应当向贷款人如实告知项目的风险、预期收益等情况。第二，财务状况。这是指借款人的资产状况，包括其盈利能力、负债状况、固定资产和流动资产状况等。因为借款人的资产将构成偿还贷款的责任财产，所以了解借款人的资产状况，有利于贷款人正确评估借款人未来的偿还能力。

2.提供必要担保的原则(www.xing528.com)

为了保障借款人到期偿还贷款、实现贷款人的债权，《合同法》第198条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”此处所说的“可以”，包括可以要求提供担保，也包括不要求提供担保。但是笔者认为，从立法目的来看，应当将此处所说的“可以”理解为法律对于商业贷款所设置的一般原则是应当提供担保。这就是说，除了在特殊情况下，经商业银行审查、评估，借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保，但一般都需要提供担保。^[20]《商业银行法》第7条第1款规定：“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。”同法第36条第1款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”因此，依体系解释，在一般情况下，借款合同中办理贷款业务应当要求借款人提供担保，但是，自然人之间进行借贷，可以不提供担保。

《合同法》第198条中规定：“担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”因为在《合同法》制定之时，有关担保的法律制度主要由《担保法》进行规定。但是2007年《物权法》通过之后，进行担保不仅应当依据《担保法》的规定，还应当遵循《物权法》的规定。担保的形式可以多样化，既包括人的担保，又包括物的担保；既包括抵押，又包括质押；担保合同可以在借款合同中一并规定，也可以单独签订。担保合同应当以主合同的生效为前提。贷款人在借款人无力偿还贷款时，有权依法处理借款人作为贷款保证的实物和财产，并依照清偿还债的程序受偿。如有保证人提供财产担保，贷款人也可以处置保证人的财产并依法受偿。

在认定合同效力时，企业之间借贷合同的效力问题，我国法律对此一直没有作出明确规定。从《经济合同法》到《合同法》，也回避了这一问题。从实践来看，考虑到金融秩序的维护，长期以来都认定其为无效。例如，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复［1996］15号）中规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。《贷款通则》第61条中规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”但是，此种规定与我国长期以来对金融的严格管控有密切关系。近年来，随着金融体制改革的深入，融资方式逐渐趋于灵活和宽松，无论在理论界还是在实务界，都积极呼吁对于企业之间的借贷不宜简单地一律认定为无效。尤其是企业之间的相互拆借，在一定程度上也有利于企业的经营活动。许多法院对企业之间偶尔的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围规定的情况下可承认合同的效力^[21]，此种观点有一定的合理性。当然，如果企业之间的借款利率过高，可以以违反国家有关利率的规定为由认定其无效。在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴。^[22]

3.遵守法定利率的原则

《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”该条规定也要求当事人之间约定的利率必须符合法律规定。其不仅适用于金融机构借款，而且适用于自然人之间的借款，作为贷款人一方的金融机构和自然人都应当遵循国家对于借贷利率的相关规定，而不得从事高利贷等行为。