我非常荣幸地跟大家分享一下关于律师在保护中国企业“走出去”、保驾护航方面的工作经验。今天的话题主要结合合规这个比较热的话题展开。特别是跨境投资里面要注意的风险,我们注意到在除了疫情影响之外,各国政府对于跨境投资和国际贸易的监管越来越严,最近也有一些关于防护产品,类似于口罩之类,因为没有达到国际标准而被退货或者引起集团诉讼或者被外国政府调查的情况。在目前逐渐趋紧的国际环境下,无论是贸易战,还是疫情,政府监管的这些硬性条件、红线,中国企业用什么进行应对,以及对于合规体系在企业中的应用,这是我们律师给企业保驾护航时应提供的专业服务。
在2020年的5月份,美国政府先后颁布了商务方面两个出口管制新规则,一是针对华为的新规,特别是对于它的直接产品芯片等研发体系的新规,二是在5月底有33家中国企业被列入出口管制清单,前面专家学者都从宏观的角度讲了中国企业面临的经营风险,海外业务的风险如何防控。我们律师更多的是从微观,特别是从规则层面来解析这些风险在哪里。可以认为法律法规和清单的措施使中国企业面临的经营风险还是非常高的,后果也比较严重。中兴被处罚20亿美元,中国公民华为的孟晚舟女士现在还在加拿大进行诉讼,以及关于引渡进行斗争。
中国企业除了面临高管的风险、经营的风险、供应链被切断的风险之外,以华为为首,中国目前有108个企业被列入经济制裁的名单。全世界200多个国家(地区)中,中国被列入管制清单的数量仅次于俄罗斯,俄罗斯有300多个,中国目前有255个。美国的公司和美国自然人不得把美国的受控物项(包括技术、软件、设备、原材料)转移给中国被列入名单的企业,或者是大学机构,包括政府机构。在255个中既包括了公司和个人,也有一些大学。5月底被列入的哈尔滨工业大学,他们在使用工业设计软件的时候已经出现了很大的问题,不能再使用美国提供的工业设计软件,学生在进行学习研发过程中会出现问题。同时影响到科技合作,我们的留学生和专家在海外的合作项目会受到影响。因此,中国企业应尽最大可能地降低这些风险,或者采取措施,规避这些风险。合规是一个重要的手段,对于出口管制的风险,从技术的供应链角度,最大程度降低美国成分的比例,比如华为供应链的芯片的问题,降低美国成分比例,同时寻找中国技术替代方案,以及日本、欧盟、韩国其他的供应商有没有这样的解决方案,可以不使用美国的受控物项,来提供技术的解决方案和供应链的解决方案。
对于制裁的角度,最近有些国企,包括航运类企业受到美国的经济制裁,特别是我们在和一些中东国家进行交易的时候,运输原油或者其他大宗商品,一定要注意避免使用美元结算,这些美国因素的连接点就是我们中国企业在做合规的时候要注意到的事项,其中美国因素包括了人、财、物,“人”就是美国人,在整个公司的业务链条上是否有美国的高管、美国的员工涉及这项业务,“财”主要是指美元的结算以及有美国资本的投入,或者美国投资,以及美国控制的公司介入到这些交易过程中,还有一些资本市场美元的债券等。同时我们还要了解“物项”,“物项”这个概念是我们最近帮助中国企业在外贸、跨境投资当中着重分析的法律术语,这个物项跟传统意义上的“货物”不一样,这里面既包括普通的货物,也包括技术、软件、服务等内容,所以这个概念远远大于一般的对货物或服务的理解。除了国际贸易之外,也涉及在跨境投资中国家安全的审查问题。
既然讲了贸易,我们要分析对人、财、物的影响,对于跨境投资涉及美国的连接点怎么考虑呢?美国财政部设有美国外国投资委员会(CFIUS)这一审查机构,负责外资审查,2018年外商投资风险评估现代化法案里面明确确立了只要涉及美国的在美资产或者有美国的技术,以及美国大的销售市场份额都会构成美国政府对于跨境交易的审查管辖权的连接点,一个交易可能会涉及多个国家的管辖权,中国企业一般在跨境交易里可能至少会涉及中国、美国、欧盟,很多情况下会有三个法域管辖权的连接点。对跨境交易国家的审查,新法的颁布也是非常频繁的。2020年欧盟的国家安全审查条例将会在10月生效,中国对美投资虽然出现大幅下跌,由于受到美国政府国家安全审查收紧的影响,对于欧盟的投资,在2020年的10月份也有可能会出现一个高峰,但对中国企业赴欧盟进行投资的交易都会受到欧盟及欧盟成员国安全审查,我们要提到国家安全审查中重要的几个关键因素,刚才讲了连接点,物项和技术也是其中一个非常重要的因素,如涉及关键技术。什么是关键技术?在交易中、收购企业中存在受控物项下军民两用的技术,特别是新兴技术、军民两用技术中受到出口管制影响的技术都会被认为是关键技术。一旦涉及关键技术就会受到美国和欧盟主要监管机构的国家安全审查,而是否能通过,以及中国企业在收购中是否要保留这些技术,或者是剥离这些技术、剥离这些资产都是中国企业在跨境并购中要考虑的重要问题。
另外,在我们收购的这些企业中,涉及营业地点时,这些地点设置是否涉及在国防或者军事设施以及重要基础设施周边,比如机场、港口以及高速公路、铁路的转运站接口,都会受到欧盟和美国政府的严格的审查。而在这些地方的资产,我们都会考虑是否要更换企业的地址,或者说在这个地址增加附加条件。原来海南航空公司在美国收购的一处地段,就在美国特朗普大厦五公里范围内,这时就要接受CFIUS的国家安全审查,因为它的位置离特朗普总统的官邸比较近,就要换址,以应对美国的国家安全审查。
另外非常关键的因素是关键的信息,特别是个人信息、敏感信息,除了个人信息之外,甚至包括特殊人群,比方说同性恋等特殊人群。在网上交易的信息中,投资美国的一个互联网公司,而那个互联网公司有一款App,这个App交易的主体有很多就是同性恋,这个时候被美国政府认为是很敏感的个人信息,不得交给外国公司持有,这时候会存在一些限制性的条件,比如说剥离这个实体,以及剥离美国的公司,或者说剥离在美国公司的这些信息,或者采取信息隔离的手段,中国籍的员工和高管,以及中国的控股公司不得接触美国境内的敏感信息。当然,在欧盟也有这样的相关规定,如关于通用数据保护条例(GDPR)对欧盟的数据保护,中国企业在收购这些欧盟企业或者美国企业的时候,它其中存储的客户数据以及公司运营信息,包括员工的信息,以及包括一些生物信息,或者当地有一些做农化、农作物的信息,都会构成关键信息,而受到国家安全审查。
在国家安全审查的过程中,中国企业如何通过合规来应对这些审查呢?首先是知己知彼才能百战不殆,“知己”是梳理自己的主要业务条线,合规有多个要素。第一,中国企业要在建立合规体系过程中,梳理自己的业务条线中存在哪些合规风险,而合规风险又分哪些是最容易可能发生的,哪些是后果比较严重的,结合在一起就变成合规风险矩阵里最高风险的类别,而重要的业务被放在最优先的地方审查,合规审查就是评估这些风险,包括国内和国外两个维度之间的交易风险。风险评估以后就要对这些风险涉及的合规义务,特别是涉及管辖权的政府,这些新的规定和执法的政策。关键技术和关键设施方面,涉及国家安全审查和出口管制方面的新的政策,美国政府在5月份已经连续颁布了三个重要的新规以及出台新的清单,企业做合规的时候要及时地更新合规义务清单,匹配合规义务风险的防范内容。
第二个要素在于,评估风险以后,合规义务清单的设置。
第三个要素是必须有定岗定责、具体的内控机制,公司要设置内部的合规机制,对日常的业务进行审查,我提到的出口管制、经济制裁、反垄断、反腐败,甚至包括国家安全审查,在这些风险里面,我们要针对不同的业务部门、不同的合规部门设定专门的企业内部的合规官进行企业日常业务的审查,定岗定责,有义务就要去执行,必须落到实处。合规要有全面性和有效性,在内控的流程里面涉及机制的科学化,全面性涉及从管理层到一线员工的纵向到底,而对各部门配合来讲,对业务条线要全覆盖,横向到边这样一个十字交叉的概念,体现合规审查的日常全流程。(www.xing528.com)
第四个要素包含了对于专业人员的日常培训,一般中国公司很难了解到这些国际规则。从2018年中兴事件以后,中国公司才意识到中国企业做合规的重要性和必要性,在这种情况下,国际规则的培训就摆上重要的日程。跨国企业每年要对全部员工进行轮训,对于涉及的所有的国际规则进行轮训。2019年,我们在帮助贸促会进行全国合规风险筛查的过程中,对5 000家外贸企业的风险筛查中,大概有80%的企业,并不懂得国际规则,特别是刚才讲的对出口管制和经济制裁的国家安全审查的硬性规则并不了解,20%的大企业有经验或者聘用专业人员学习这些国际规则,但是其中80%的外贸企业是不了解这些规则的,所以培训和合规的宣贯是中国企业行稳致远走向海外非常重要的环节,我们要积极地了解国际规则,学习国际规则,掌握这些规则,并应用到日常的合规审查过程中,这是非常重要的。
第五,对合规日常的技术保存也非常重要。外贸企业的单证相符非常重要,单证相符的合规审查记录要保存5年以上,这会保证我们在受到欧盟、美国政府合规调查的时候变成减轻审查或者免除处罚的依据。
第六,合规宣贯和合规体系有效运行的保障和监督审计。任何合规体系都需要不断改进和完善。这个过程需要外部的专业机构进行审查和支持。会计师事务所、律师事务所及其相关的咨询公司为公司提供合规的咨询服务,以及提供第三方合规审计,帮助企业了解自己在合规过程中存在哪些漏洞和不足。发生违规事件后及时开展内部的调查,同时对这些合规风险给予及时的处理。如果遇到内部员工违反这些合规的纪律就要及时地给予惩罚。在中兴第二次被处罚的时候,主要是因为内部员工应该受到处罚,结果却受到奖励,这个时候会被监管机构认为是加重处罚的情节。律师在帮助企业进行维权和抗辩的过程中,这些证据以及这些具体的措施都会变成企业或加重或减轻或免除处罚的主要情节。
最后,在企业应对外国政府调查过程中重要的注意事项,特别是国际高管在国际旅行中遇到被抓捕的风险应对。一是应对调查时,遇到美国政府或者欧盟政府发传票以及调查令的时候,中国企业要沉着冷静,开展积极和快速的内部调查,了解自己的内部存在什么问题。二是,要积极和监管机构展开对话,开展抗辩,同时要向中国政府进行通报,向中国政府应对相关长臂管辖的部门,包括外交部、商务部、司法部等,开展相关情况的汇报,积极寻求中国政府的帮助,最大程度控制宏观监管的风险。三是,对应对媒体而言,媒体公关特别重要,一旦发生国际的监管和调查事件,合规风险触发后,这些危机事件的处理都会体现在国际媒体的报道上,对中国企业产生重大的负面影响,中兴、华为这些企业在被报道遭受美国政府关于出口管制、经济制裁的调查后,其供应链、商誉、资本市场的融资都受到重大影响。做好媒体公关,特别是面向国际媒体的解释和说明就非常重要。华为被调查以后,积极地向媒体解释华为现在的状态,以及华为如何开展合规管理,这对缓解华为目前的处境起到非常重大的作用,为维护华为的正面形象起到非常重要的作用。所以对媒体的公关也是在合规危机事件爆发以后企业要重视的工作。
对于供应链和管理方面,一旦美国把中国企业列入清单,供应链被切断怎么解决?首先要积极地准备临时许可和延时许可,这些许可都会帮助企业在90天或半年的时间内继续维持企业的运转。通过和美国监管机构的沟通获得这些许可证,中兴、华为目前的临时许可都在不断地申请和延期过程中。同时,我们要积极思考供应链的替代方案,比如华为海思在芯片断供以后,就体现了“备胎”的作用。同时积极地囤货,把需要采购的零部件在被列入清单的过渡期内,大量地采购将来需获得许可证的物件,获得供应链的积极支持。
企业需要专业的律师团队支持,包括中国的律师,也包括美国或者欧盟的律师,法律的知识在企业应对风险中不可或缺,除了宏观的风险之外,我认为从保险角度看,特别是江泰在支持中国企业应对在“走出去”的政治风险时,除了出口管制、经济制裁,以及对于国家的政治风险外,还要解决企业购买保险的需求,如110个跟美国签订引渡条约的国家,企业高管在国际旅行时,途经这些国家时都要考虑高管责任险,这会帮助其有效地缓冲被处罚、被调查以及被人身扣留等的风险。
我今天的演讲就到这里,希望大会取得圆满成功,也希望将来跟这些企业有更好的合作,谢谢大家!
演讲人:张国勋(中伦律师事务所)
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