WTO成员不能再使用替代国方法，日落条款到期

尽管学者对于第15条（a）款（i）项存续问题的争议一直不断，但笔者认为从回应DS516案件的核心焦点即替代国方法的终止问题出发，中方无论主张第15条（a）款（i）项存续与否，替代国方法都将在过渡期后终止。在下文中，笔者将对两种主张及其依据进行分析，由于国内对第15条（a）款整体失效的研究较多，所以下文重点对第15条（a）款（i）项存续的主张和依据进行分析。

1.第15条（a）款整体失效的法律效果及依据

关于第15条（a）款的起首部分及（i）项的存废问题，如前所述，国内已有诸多学者运用整体解释的思路进行解读，即证明第15条（a）款将在过渡期结束后整体失效，而其中以张乃根教授为代表的学者更是在文章中通过分析中国诉欧盟紧固件反倾销案的报告，用WTO上诉机构的观点解读《议定书》第15条并以此来说明第15条（a）款整体失效观点的合理性。

上诉机构认为，根据《议定书》第15条，中国生产者有义务“清楚地证明”在生产相同产品的产业中以市场经济条件为主，以使得中国的价格或成本可用于价格相比性的认定。如果中国生产者不能“清楚地证明”该产业以市场经济条件为主，进口的WTO成员可以采用替代的第三国方法或构成正常价值的方法，而不是严格地以中国的国内价格或成本为基础进行比较。张乃根教授认为，尽管这几乎就是重复议定书第15条（a）款，但是，上诉机构将含有（i）项和（ii）项的（a）款作为整体加以解读，表明（i）项显然是（ii）项的前提，如果没有（i）项倒置的“清楚地证明”义务，就不会引起未履行该义务的（ii）项的替代国方法。^[13]

此外，上诉机构认为：“我们不考虑第15条（a）款（i）项和（ii）项提及生产者必须证明产品‘制造、生产和销售方面……市场经济条件优先’是指该第15条（a）款也允许认定出口价格方面的任何减损。我们得出这一结论，因为当生产者不能证明市场经济条件为主（包括产品的销售），第15条（a）款规定得很清楚，即：作为后果，任一WTO进口成员均允许‘采用不严格基于在中国的国内价格或成本的比较方法’。”^[14]这一结论表明上诉机构非常明确地将议定书第15条（a）款作为整体解释，仅限于中国生产者在受到反倾销调查时有义务举证，如能清楚地证明其生产相同产品的产业中以市场经济条件为主，WTO进口成员应采用中国价格或成本认定价格进行比较，否则，可采用替代国价格或成本作为价格比较。^[15]

由于第15条（d）款规定了终止第15条（a）款的规则，因此（d）款的适用范围不可宽于第15条（a）款。这两款均完全为正常价值的认定。换言之，第15条（a）款包含了在涉及中国的反倾销调查中正常价值的认定规则。第15条（d）款接着确立这些特别规则将在2016年到期，并规定了在2016年之前提前终止这些特别规则的一些条件。”^[16]因此，他认为这已经再清楚不过地解读了《议定书》第15条（a）款与（d）款的关系，尤其是日落条款的意义，即，2016年12月11日是整个15条（a）款终止适用的日期，除非按照“一些条件”提前终止。不存在任何嗣后继续适用的情况。

因此，若能证明第15条（a）款整体失效，其法律后果必然会引起替代国方法的终止。原则上，WTO争端解决机构通过的上诉机构报告只对各争端方有法律约束力。但是，为保证WTO法律解释和适用的稳定性以及可预测性，专家组和上诉机构通常会参考已通过的专家组和上诉机构报告。因此，在DS516案中，若中方主张第15条（a）款整体失效的观点，那么专家组或上诉机构也极有可能支持中方的观点。

2.第15条（a）款起首部分及（i）项继续有效的法律效果及依据

西方学界及欧盟试图遵循所谓的“严格文义解释”，强调第15条（a）款起首部分及（i）项继续有效，并以此为依据，为替代国方法的继续使用寻求依据。笔者将从运用VCLT第31条以及第32条的条约解释方法，对此进行分析。

（1）文义解释。从文义解释来看，第15条（a）款（ii）项是唯一授予进口成员使用替代国方法的条款。

首先，第15条（a）款起首部分“在根据GATT 1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”，其中“依据下列规则”中的所谓“依据”（based on），根据《布莱克法律词典》的解释就是“以作为基础的事实或者条件”^[17]，在《科林法律词典》的解释为“在事情被决定时所采用的普遍原则”^[18]。因此，第15条（a）款的起首部分本身的结构揭示了该部分不能独立适用，而必须结合（i）项和（ii）项规定的条件来适用，因此该部分并未授予进口成员一项独立的权利。

其次，由“依据”一词可以看出，起首部分指明了“二者择一”的两种确定价格可比性的方法，而其下的（i）项和（ii）项两项则分别规定了适用这两种方法的实质性条件。如果受调查的生产商能够明确证明市场经济条件，进口国则应当按照（i）项的规定使用中国价格或成本；如果受调查的生产商不能明确满足证明责任，进口方则可以依据（ii）项使用替代国方法。换言之，若要对中国生产商和出口商使用替代国方法，则需要以第15条（a）款（ii）项为依据，^[19]因此，第15条（a）款（ii）项是唯一授予进口成员使用替代国方法的条款，WTO进口方有且仅能凭借（ii）项对中国出口企业主张使用替代国方法。而第15条（d）款表明“无论如何，（a）款（ii）项的规定应在加入之日后15年终止”。“无论如何”表明，15年过渡期结束后，这种替代国方法的终止是无条件的、附期限的法律行为。

（2）上下文解释。VCLT第31.2条规定：“就解释条约而言，上下文除指同序言及附件在内之约文外，并应包括：（a）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（b）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。”因此，结合上下文的范围，笔者认为《中国加入世界贸易组织工作组报告书》（以下简称《工作组报告》）第151段属于VCLT所说的上下文的范围。

《工作组报告》第151段是针对WTO进口成员就中国出口产品采取反倾销措施时应承担相应义务的最主要条款，由于该段未被列入该报告第342段所指的中国政府承诺，从而成为《议定书》的正式组成部分，因而并不属于31.2（a）条规定的当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定。但《工作组报告》是由中国入世工作组起草同时与《议定书》的草案一起提交至部长级会议审议并通过，是协助达成中国入世目的的正式文件。此外，《议定书》的序言规定，WTO与中国在审议《议定书》的条款时，“注意到载于WT/ACC/CHN/49号文件《工作组报告》”，因此，《议定书》与《工作组报告》的关联性得到了《议定书》的承认，也被全体WTO成员接受。^[20]鉴于上述情况，笔者认为《工作组报告》应被视为VCLT第31.2（b）条的文书范围，成为《议定书》的上下文。(www.xing528.com)

正如福尔克特·罗夫斯姆（Folkert Graafsma）和埃琳娜·库玛舒娃（Elena Kumashova）论证的那样，作为第15条（a）款（ii）项的上下文，《工作组报告》第151段给进口成员适用《议定书》第15条（a）款（ii）项，即使用替代国方法，提出了明确的程序性要求。^[21]《工作组报告》第151段指出：“中国谈判代表就WTO成员过去视中国为非市场经济体的做法以及在没有验明和公布相关标准、没有以一种公正的方式给予中国公司足够机会提供证据和捍卫它们的利益，也没有（向中国企业）说明包括价格比较方法在内所做决定背后的理由等情况下，对中国公司征收反倾销税表示关注。在回应这些关注时，起草《工作组报告》的成员确认，在落实议定书草案第15条（a）款（ii）项时，WTO成员的做法将遵守以下规定”。因此，《工作组报告》第151段明确表明适用替代国方法应该注意的程序性要求是在落实第15条（a）款（ii）项而并非是第15条的起首部分及（i）项，这也就表明了《议定书》第15条（a）款（ii）项是唯一授予进口成员使用替代国方法的条款。另外，若第15条（a）款（ii）项终止以后，第15条存续部分仍然授予WTO成员使用替代国方法，那么过渡期以后其他WTO成员对中国采用替代国方法反而不必遵守《工作组报告》第151段的程序性要求，这显然是不合理的。^[22]

对于国内学者大多将《工作组报告》纳入VCLT第32条规定的“准备工作”范畴，作为“补充解释”的有力文件，笔者表示赞同，但笔者更认同“缔结过程中缔约方达成的某些协定、文件是缔约方的真实意思的书面体现，可能直接关系到条约某些用语的真正意义、内涵，若把它纳入准备工作资料，则将使其处于次要地位，很可能得不到解释者的考虑，因为解释的结果很可能不能完整地反映缔约方的缔约意思。正因为如此，使得有必要把一些本可能作为条约准备工作及缔约情况加以考虑到协定、文件归入到上下文中，使其成为确定条约用语的通常意义必须考虑的因素。”^[23]

（3）目的和宗旨解释。条约的通常含义需借助条约的目的和宗旨来确定。WTO实践中，也多次运用目的和宗旨来解释约文。考虑目的与宗旨是为了确认一项解释，如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的，若一项解释与该目的和宗旨相符合，则可作为解释的正当性保证。如在巴西椰子干案中，专家组两次提及《WTO协定》序言中的宗旨来论证其相关观点：“在我们看来，这个结果既不明显荒谬也非不合理。事实上，我们认为这完全与《WTO协定》序言中确定的发展一体化的多边贸易体制宗旨相一致。”^[24]而对于目的和宗旨的范围，在欧共体鸡肉分类案中，上诉机构依VCLT第31.1条分析了条约目的和宗旨与条约特定条款的目的和宗旨间的关系，并指出VCLT第31.1条下的目的和宗旨在条约解释中是指条约的整体。^[25]因此，我们试图分析《议定书》整体的目的和宗旨。

虽然《议定书》未明确规定目的和宗旨的条款，但是其作为WTO框架内的条约，可以参照《WTO协定》所规定的目的与宗旨。《WTO协定》在序言部分规定，“期望通过达成互惠互利的安排，切实降低关税和其他贸易壁垒，在国际贸易关系中消除歧视待遇，为实现上述目标做出贡献”，即在国际贸易中实现公平、公正和非歧视性。《议定书》第15条的替代国规则作为GATT以及《反倾销协定》规定的有关确定反倾销中正常价值的一般规定以外的特殊规定，属于超WTO义务，使受调查的中国出口企业承担了额外的举证责任，将中国在WTO多边贸易体制中置于与其他成员不平等的地位。并且，中国已经承担了15年的歧视性待遇义务，若期满后继续存在下去，则不仅违反了非歧视原则，也会与《WTO协定》的目的与宗旨不符。此外，如果认为《议定书》第15条（a）款规定替代国方法是无期限的，就意味着长久地将中国摆在劣等地位，明显违反了WTO最重要的原则——最惠国待遇原则。^[26]

（4）善意解释。善意解释和履行条约已成为缔约方一项习惯国际法义务。对于“善意”的含义没有确切的解释，在智利酒税案（Chile-Taxes on Alcoholic Beverages）中，上诉机构报告指出：“无论如何，WTO成员不应该被假定通过采纳新措施的方式来继续以前的保护或歧视。这或许会接近一个不守信用的推定。”^[27]在国际法上，关于“善意”的含义，奥康纳认为，善意原则的内涵应由其所引申出来的其他一些原则来加以阐释，例如“条约必须遵守”以及其他特别和直接地与“诚实”（honesty）、“公平”（fair）和“合理”（reasonable）等相关的原则。善意的含义高度抽象且处于发展之中，作为条约解释诸要素的灵魂，“善意远远不只是客观上对义务的诚实——它具体表现为诚实地以一种逻辑上能从该国以前的作为或不作为中推断出来。在此，善意原则也包括禁止权利滥用原则和保护合法期望原则。”^[28]因此，从上述话语中，我们大致可以推断出运用善意原则执行条约解释任务时，“善意”应包括的价值因素主要为公正、诚实、条约信守以及禁止权利滥用等。

在日落条款属性问题上，认为其生效不会终止替代国方法的观点显然不符合诚实、公平正义的要求。首先，第15条规定的对华歧视性反倾销措施本来就是对WTO公平贸易原则的偏离，这种偏离没有理由长久存续下去。而且，中方的意愿表达得很清楚，超WTO义务不能无限期适用，15年的期限正是妥协时间上的限制。倘使第15条（d）款的解释使得中方不能获得期待的合法诉求，成员方恶意曲解《议定书》的内容，不符合公平正义的要求，也破坏了中方的合法期望原则。其次，种种证据表明，在有关日落条款所具有的“负WTO”条款的属性上，美方实际上保持了与中方一致的理解。考虑到其他WTO缔约方基本上都以中美入世谈判为蓝本与中国达成入世协议，可以认为，美方的态度和观点实际上代表了其他WTO缔约方的普遍共识。例如，1999年11月15日，美国贸易谈判代表巴尔舍夫斯基在《华盛顿邮报》上就中国入世谈判问题进行评论时就提到：“有关谈判去年春天以来未能解决的最重要问题中，有两个分别涉及对进口飙升采取限制措施以及反倾销时采用针对‘非市场经济’的特殊方法。中国坚持对这些条款进行非常严格的分步取消规定。我们同意中方立场，这些条款当然不会永久存在，但是我们认为它们需要延续存在合理长的时期……有关应用特殊反倾销方法条款将持续15年”。^[29]随后，这位贸易代表在美国参议院金融委员会作证时再次指出，“与中国的协议包含……15年内持续采用‘非市场经济’反倾销方法条款”。因此，从善意包含的诚实属性出发解释，15年后，替代国方法的效力必将终止。

（5）补充资料解释。即使专家组或上诉机构在未来的争端解决过程中认为《议定书》第15条（a）款的规定确实存在含糊不清之处，或者需要对解释加以验证，中方仍然可以适用VCLT第32条进一步巩固中方的主张。而对于VCLT第32条规定的“准备资料”的范围，《奥本海国际法》认为：“所谓准备资料，即缔结条约前的谈判记录、通过公约的国际会议的全体大会和委员会的议事记录、条约的历次草案，等等。”^[30]

1999年3月18日，美方首次向中方提交了关于倾销与补贴价格可比性的提案。美方3月18日的提案提到，“在反倾销程序中，根据一般实践，WTO进口成员对产于中国的产品可使用不严格基于中国国内价格或成本的比较方法确定价格可比性。采用此种方法，WTO 进口成员应考虑中国对决定成本与价格结构的市场规则的操作，所导致的中国销售的商品对商品正常价值的反映程度。成员方也可以考虑采用中国的价格或成本，采用时应当考虑受调查的商品的价格或数量受政府干预情况，受调查产品所在行业全部企业的所有制情况，以及重要的物质与非物质投入的价格由市场决定的程度。”^[31]由此可以看出，在反倾销中，替代国方法是由美国首先提出并推进的，美方主导了该条款的缔结过程，美方在提案之初便设置了替代价格以及中国价格的使用条件，但是并未提及替代国价格的使用期限。

中国于3月26日回应美国的提案，但与美方3月18日的提案有重大不同。中国提案强调：“WTO成员应当采用中国的价格或成本，只有在特定的案件中，在附件四所列出的国家定价的情况下，进口成员使用中国价格或成本确定价格可比性有困难时，才可以使用与中国有同等经济发展水平国家的相同产品的结构价格。^[32]但在使用此种方法时，若产品的组件是在市场条件下生产，对这些组件应采用中国的价格或成本计算正常价值。”从中方此次提案中可以看出：第一，中方反对美方提出的以替代国方法的使用为原则、以中国的价格和成本为例外的规则，而提出应以使用中国的价格为原则，在符合相关条件的情况下例外地允许使用的替代国价格。第二，“但在使用此种方法时，若产品的组件是在市场条件下生产，对这些组件应采用中国的价格或成本计算正常价值”，此条可被视为第15条（a）款（i）项的前身。第三，最为关键的是，中方在提案中限定了替代国方法的使用期限，表明“本条应于《议定书》生效5年后终止”，这与（d）项的内容相似。紧接着，美方3月27日的提案仍然坚持以替代国方法的使用为原则，但回应了中方的部分提案内容，提出了第15条（a）款中“举证责任倒置”的要求，即“受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，可以使用受调查产业的中国的价格或成本”^[33]。这是首次明确提出如今的（a）款（i）项的内容，第15条（a）款（i）项及（ii）项的内容已经初具雏形。

紧接着，美方于3月29日再次提出新提案，（a）款起首部分正式出现，即：“在按照1994年GATT第6条和WTO《反倾销协定》确定比较价格时，在下列原则的基础上，WTO进口成员既可以使用不严格基于中国国内价格或成本的比较方法，也可以使用受调查产业的中国的价格或成本”^[34]。可以看出，第15条（a）款的实质内容的形成早于（a）款的起首部分，（a）款起首部分的作用在于，对替代国方法与一般方法采用并列的表达方式进行铺垫，并限定采用上述任何方式应按照（i）、（ii）项的规定。因此，（a）款起首部分不具有实质性的权利授予内容。此外，与美方上一次提案不同，本次提案（d）款规定：“在议定书生效后5年内，WTO进口成员将就是否有必要继续使用上述第1段所描述的方法进行审议。”这表明虽然美方未接受使用替代国方法的时间限制，但是在替代国方法停止使用的问题上，美方的态度也在缓和。

4月7日，美方提交最后一份提案，仍然坚持5年内审议的规定。由于从美方4月7日提案到最终文本确定的这段时间的谈判史料的缺失，不能由此了解之后美方对过渡期时限的妥协过程。^[35]但从《议定书》最后的版本来看，美国放弃了5年内审议的要求并接受了15年的过渡期限。

仅仅从《议定书》第15条的文本考察，（d）款的确没有回答（a）款（ii）项终止后，（a）款（i）项仍然有效的法律后果应当如何。然而，从第15条的缔结过程来看，（a）款（i）项原本的作用是限制（a）款（ii）项下的特别方法的使用，无论如何，后者的终止不能使得前者由权利限制转变为权利授予。^[36]日落条款终止后，替代国方法的依据无法从（a）款（ii）项转移到第15条起首部分及（a）款（i）项。