商事侵权责任法：举证责任倒置

第二节　商事侵权中的举证责任倒置

在商事侵权案件中，行为人常常处于持有或垄断案件主要证据的地位，而处于弱势的受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。在发生过程中受害人常常处于无证据状态或举证困难的情形，在此情况下，如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则，确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此，在证据法上，举证责任倒置制度的作用逐渐扩张，适用范围越来越宽泛。举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题，更关系到实体权利的实现，不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。

《证据规则》其中第4条规定了举证责任倒置的情形：(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(8)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。除前述八种情形外，有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。该条就八种侵权诉讼举证责任倒置进行了规定。以下举分析涉及商事侵权行为的举证责任倒置情形。

一、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼

因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，举证责任依法律要件分类说进行分配，举证责任倒置则由《专利法》第57条规定。具体规则是：方法发明专利权人应当证明对方的产品同自己按照专利方法制造的产品相同，并且自己用专利方法制造的产品在申请日或优先权日，是一种从未上过市的新产品。这两点被证明后，法院即可认定制造同样产品的单位或者个人在此后生产的相同产品是用专利方法获得的。因此，制造同样产品的单位或者个人此际必须证明他是用专利方法以外的其他方法获得相同产品，亦即对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任，否则就会败诉。

按照举证责任分配的一般规则，专利权人既然指控制造同样产品的单位或者个人使用了他的产品制造方法，就应当对所主张的事实负举证责任。否则，专利权人就会处于极为不利的地位。因为产品制造的方法是在生产制造过程中使用的，专利权人存在举证困难，获取和收集直接证据的难度很大，故由专利权人举证证明对方的产品制造方法与自己的专利方法是否相同，专利权人往往会因举证困难而败诉。这显然不利于保护专利权人的合法权益。对于制造同样产品的单位或者个人来说，究竟使用何种方法生产产品自己最了解的，能够提出证据来证明该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。正是基于上述原因，我国《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”

据此，在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，专利权人仅提供其专利被侵害的事实即可，而由对方举证证明自己的制造方法并非专利方法，或者依法不视为侵犯专利权的行为。如果对方不能举证证明自己的生产方法不同于专利方法，则应推定为使用了专利权人的专利方法发明，从而认定为专利侵权，由其承担侵权法律责任。因此，这里的举证倒置，只是倒置了产品制造方法的同一性要件事实的证明，专利权人就其他法律要件仍然应负举证责任。

二、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼(www.xing528.com)

因缺陷产品致人损害的责任是一种特殊的侵权责任，对于不同的责任主体承担不同类型的赔偿责任，在归责原则上采取的是二元归责原则，即既适用无过错责任原则，也适用过错责任原则，但以无过错责任原则为主导的归责原则。

按照《产品质量法》的规定，过错责任原则适用于下列情形：(1)销售者的最终责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷，销售者应承担最终责任。如果销售者承担了直接责任，则不得再向生产者追偿；如果生产者承担了直接责任，生产者则可通过证明缺陷是由于销售者的过错所致，而向销售者追偿。但是，销售者不能指明缺陷产品的供货者的，销售者即被视为生产者，其对最终责任的承担由适用过错责任原则转化为适用无过错责任原则。(2)运输者、仓储者及中间供货人的最终责任。运输者、仓储者及中间供货人运输者、仓储者及中间供货人运输者、仓储者及介于运输者、仓储者之间的中间供货人不是直接责任的承担者，但如果产品的缺陷是因其过错所致，生产者和销售者在承担了无过错的直接责任后，则可向有过错的运输者、仓储者及中间供货人追偿。运输者、仓储者及中间供货人对这种最终责任的承担所适用的归责原则是过错责任。

在实践中，产品缺陷大多表现为制造缺陷产品。营销缺陷是指生产者没有提供警示与说明，致使其产品在使用、储运等情形具有不合理的危险。如果消费者、使用者无视警示与说明，不按说明的用途、用法使用产品，即使受到损害也不认为产品为缺陷产品。《产品质量法》第29条规定了因缺陷产品致人损害的免责条件：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(一)未将产品投入流通的；(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”除了上述三个免责条件外，还有一些其他免责条件，包括：被告未从事此产品的生产、销售或其他经营活动，以及受害人的过错，如误用、滥用、过度使用、不听警示进行改装、拆卸等。免责条件适用的主体为制造者，在某种情形也可能涉及销售者；只适用于无过错责任而不适用于过错责任。在适用无过错责任原则时，无论是生产者和销售者的直接责任还是生产者的最终责任，都不需以过错为责任要件之一，因而受害人只需就投入流通时的产品存在缺陷、使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害、产品缺陷与受害人所受损害之间的因果关系等权利发生要件事实举证，产品的生产者要想免责，应就法律规定的免责事由承担举证责任。在适用过错责任原则时，无论是销售者的过错还是运输者、仓储者及中间供货人的过错导致产品的缺陷，受害人除了证明上述要件事实外，还应就加害人的过错负举证责任。

在因缺陷产品致人损害的侵权诉讼中，让受害人证明使用产品导致死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害并不困难，真正难以举证的是两方面的要件事实：(1)产品存在缺陷，这种缺陷在产品投入流通时的即已存在；(2)产品缺陷是造成损害的直接原因，比如产品设计缺陷、制造缺陷等，对于普通消费者来说，对于技术上和工艺上的复杂问题很难知悉，也难以证明产品缺陷与损害之间的因果关系。为了在诉讼中有效地贯彻《产品质量法》并保护消费者权益，我国大多数学者建议对于上述两项事实实行举证责任倒置，即改变目前的举证责任分配规则，对于产品投入流通时存在缺陷与否，以及产品缺陷与损害之间是否有因果关系，由生产者负责举证。但是，《证据规则》第4条没有作出这种倒置的规定，司法实践中还应按照现行规定，在审理具体案件时，法官可以采取一些灵活的证明方法，比如实验室检验、化验、测试、数理统计、社会流行病学统计以及间接反证等方法，当受害人证明到一定程度(如70%以上)后，法官根据案件的具体情况，作出事实推定，认定上述两项事实存在。对此认定，加害人可以反证推翻。原则性和灵活性结合的方法，可以在一定意义上缓解现行规定的非科学性所造成的不合理结果。应该指出，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(六)项中“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，不是证据学意义上的举证责任倒置，而是正常分配，即否认受害人权利主张的生产者，就其主张的阻碍害人权利发生的要件事实进行举证。

除上述几种侵权诉讼的举证责任规定外，最高法院司法解释还规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”这是一个弹性条款，可以容纳《证据规则》第4条所未概括进去的一些侵权诉讼举证责任的特殊规定。

除了《证据规则》第4条对举证责任倒置问题进行细化外，各地法院在司法实务中也有大体相似的规定。如湖南省高级人民法院1998年《经济纠纷诉讼证据规则(试行)》规定，因私下对冲、私下对赌引起的期货交易侵权诉讼，因未核对证件致使股票被盗卖引起的股票侵权纠纷诉讼，因违反委托协议引起的外贸代理侵权诉讼，因借款逾期未还引起的借贷纠纷诉讼，以及因未履行担保义务引起的担保纠纷诉讼，都应实行举证责任倒置。山西省高级人民法院1999年《民事诉讼证据规则(试行)》规定，因期货公司未按客户指令下单或者未入市场交易引起的诉讼，应实行举证责任倒置。

举证责任倒置，是不依据法律要件分类说进行举证分配，或者对法律要件分类说反其道而行之。比如，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证；在某些情况下，立法者将权利发生的个别法律要件(如污染环境诉讼中因果关系的证明)交由对方举证其不存在。在商事侵权案件中准确识别举证责任倒置的方法。除了以法律要件分类说作为参照外，一个比较简易的方法是结合侵权责任构成要件理论，寻找要件事实中有无法律推定的情况，如果有，则构成举证责任倒置。举证责任倒置对受害人最为有利，但为数极为有限，只能在法律有明文规定的情形下方可适用。