商事侵权责任法：举证责任与分配

第一节　商事侵权举证责任的适用与分配

证据制度是民事诉讼程序的主干，而举证责任的分配是民事证据制度中的极为重要的方面。证据是法院做出法律裁判的唯一凭据，是法院无限恢复客观事实状况的唯一途径。在商事侵权案件中，当事人为了达到诉讼的目的，往往隐瞒案件的全部或部分事实，要使法院法官依据法律程序收集和判断证据，以最大限度地再现客观事实，这就需要实行举证责任的分配，举证责任的分配从某种意义上说是国家对当事人意思自治的一种限制和干涉。

一、商事侵权中的证明责任

(一)证明责任的概念

证明责任，通常也称举证责任，是指当事人对诉讼中主张的案件事实应当提供证据加以证明的责任，以及在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由当事人承担败诉或不利诉讼后果的责任。

证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任是指当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任；结果意义上的证明责任是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。行为意义上的证明责任又叫主观上的证明责任、形式上的证明责任，它是自证明责任的观念产生以来一直可以与举证责任完全等同和互换的一个概念。“谁主张，谁举证”是对行为意义上的证明责任最典型的概括。结果意义上的证明责任又叫客观上的证明责任、实质上的证明责任。结果意义上的证明责任建立在两个理论前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判；第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。结果意义上的证明责任是法律预先设定的一种风险责任的分配形式，它存在于诉讼进程的每一个环节。当行为意义上的证明责任已履行完毕，案件事实仍真伪不明时，结果意义上的证明责任才开始从背后步入前台，为法官的裁判提供预先设定的规则。行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任都是证明责任，两者密不可分，行为意义上的证明责任从属于结果意义上的证明责任，结果意义上的证明责任是证明责任的本质所在。在通常情况下，行为意义上的证明责任并非是证明责任承担者一方负担的责任，它在诉讼中可以发生转换，而结果意义上的证明责任始终是由一方承担的，不发生转移。

(二)证明责任的法律性质

证明责任的法律性质关涉到当事人诉讼行为或诉讼活动的性质，以及当事人负证明责任的问题，历来会引起诸多的争议。在理论界主要有权利说、义务说、责任说。

权利说认为，证明责任是当事人的一项诉讼权利，当事人有权利提出主张和证据。义务说认为，证明责任是当事人负担的一种诉讼义务。责任说认为，证明责任属证明主体的法律责任。这种责任既包括提出证据证明自己主张的责任，也包括在所主张的案件事实不能证明时，主张不被确认的风险。责任说为大多数学者所接受。因为民事诉讼的根本目的在于保护和实现民事权利，公民的民事权利是通过民法来予以规定的。民事权利的保护和实现要求极大地发挥个人的能动性。责任说能使我们更好地解决“客观真实”与“法律真实”的本质区别，大大提高了司法机关审判的效率。

二、商事侵权案举证责任分配的指导思想和原则

(一)商事侵权举证责任分配的指导思想

举证责任的分配在民事诉讼中是以实现和完成民事诉讼的目的和任务而设置的，举证责任的分配的指导思想是以民事诉讼的目的和原则为前提和基础的。具体来说，举证责任的分配的指导思想主要有以下三个方面。

1.举证责任的分配要以公正为价值取向

从程序上说，公正的要素是众多的，依据法律和事实性质，合理地分配举证责任，以最大限度地再现客观事实为目标，给当事人在提供证据的能力上达到平等制造机会，从而体现法官的中立性，表现出程序的透明性，以求实体公正。

2.举证责任的分配要以固定与弹性相结合

所谓固定即为法定，也就是说，举证责任的分配以程序法与实体法所确定的内容为依据，以实现程序保障。然而，由于社会发展的变化，不断产生许多新型的诉讼，而这些诉讼又没有事先存在的或明确的实体规范为基础，因此，仅仅以固定为准则是不行的，应有弹性作补充，也就是赋予法官一定的自由裁量权，让法官根据立法的精神和社会生活的规则来解决举证责任的分配问题。(www.xing528.com)

3.举证责任的分配要达到效益观念

这要求举证责任的分配要遵循诉讼经济的原则，防止司法资源的滥用和浪费，增加当事人的诉讼成本。

(二)商事侵权举证责任的分配的原则

目前关于举证责任分配有法规分类说、待证事实说、法律要件分类说、危险领域说、盖然说等。我国理论界深受大陆法国家的影响，以主张法律要件分类说为通说，对于举证责任的分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任，实质分配标准是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础，以实质分配标准为补充。在审判实践中，对于形式分配标准是比较容易把握的，而对于实质分配标准则较难操作。针对实质分配标准，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》(以下简称《证据规则》)中的第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任的承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。结合相关的规定、学说和我国司法实践，一般认为商事侵权举证责任的分配的原则有以下三个方面。

1.法定原则

有法律明文规定的，举证责任的分配首先要依从法律的规定。我国民事诉讼法明确规定了举证责任的分配的一般原则，即谁主张，谁举证。我国民法通则对几种特殊侵权案件规定了能证明自己无过错的才不承担责任，这实际上已经分配了举证责任。现在《证据规则》上更明确了几种举证责任倒置的情况，并明确了举证责任倒置的范围，即举证责任的倒置并不是所有本应有原告承担的举证责任都要倒置，而仅仅是一个方面的举证责任的倒置。例如，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。这里举证责任倒置的仅仅是本应由原告对被告是否有过错承担的举证责任，而原告仍应承担物体发生倒塌、坠落、脱落与自己受害的后果有因果关系、损害后果等几个方面的举证责任。如因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这就是说在这一类案件中，举证责任倒置的仅仅是原本由原告举证的实施危险行为的人的行为与自己受害结果有一定的因果关系。而其他构成侵权责任的几个方面仍应由原告承担举证责任。

2.公平原则

在没有法律规定证明责任分配原则时，法院应根据举证难易、离证据远近等公平原则，综合判断举证的专业性，技术性和可行性，酌情判定证明责任的负担。

3.诚实信用原则

诚实信用原则在举证责任的分配的表现有当事人必须如实提供证据，不得有隐瞒、毁灭证据、作伪证、阻止他人作证的行为，如当事人有上述行为，未承担其真实义务，如其本承担有该事实的举证责任，则举证责任不发生变动，如其没有承担举证责任，则应承担该事实的举证责任。利用诚实信用原则作为确定当事人之间分配证明责任的原则，应当综合当事人在商事侵权诉讼过程中的诸多因素来确定。(1)恶意诉讼，是指当事人怀有不当动机而提起的诉讼。与民事诉讼目的相违背，为达到其不良的诉讼目的，选择损害他人或社会公共利益的证明手段。(2)拖延诉讼。如当事人滥用自己的诉讼权利，反复提出回避要求，反复鉴定等。以实现其非法目的。(3)翻悔自认，当事人对不利己的事实表示承认后又翻悔，或作出一些违背常理的“修正”。(4)毁灭证据。(5)隐匿证据。(6)不当举证，利用非法手段为自己作证或阻止他人作证的行为。凡当事人一方有上述行为之一的，应当成为确定当事人证明责任的重要因素。

三、商事侵权证明责任分配标准

在大多数民商案件诉讼中，原告应证明产生某种权利义务的事实，被告则应证明妨碍权利义务关系产生的事实或变更、消灭权利义务关系的事实。但会有例外情况，如原告要求法院确认对被告的商标不存在侵权的诉讼，此时原告为妨碍权利义务关系产生的一方，被告为主张权利义务关系产生的一方，因此，应首先由被告对产生权利义务关系的要件事实负证明责任。在审判实务中进行证明责任分配首先应确定的是主张权利和否定权利的主体，而不是当事人在诉讼中处于何种角色。

法官应尽量缩小适用证明责任规则处置案件的范围。证明责任的设置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。通过证明活动将争议事实的实际过程再现于法庭，使裁判中确定的权利义务与当事人之间真实的权利义务相一致，是我国民事诉讼证明活动所追求的目标。法官在审理商事侵权案件时候，必须明确一个基本理念：在案件事实真伪不明依证明责任下裁判，只是在无其他方法认定案件事实真相时的一种无奈的最后选择。虽然法律承认法院在一定条件下可以根据证明责任规则裁判，但必须穷尽了各种证明方法，但诉讼终结前事实仍处于真伪不明状态的情形方可适用。

如何对真伪不明的争议事实进行法律上的归类？法官应确定哪些为产生权利的事实，哪些为妨碍权利产生的事实，哪些为变更、消灭法律关系的事实，从而决定应由主张权利的一方承担证明责任，还是由否认权利一方承担证明责任。通常情况下对产生权利的事实与变更、消灭权利的事实之间因发生时间的不同区分比较容易，但对产生权利的事实与妨碍权利的事实则较难区别，这就需要从具体争议事实与实体法的逻辑关系、实体法条文的构成要件来进行分析。