担保义务与担保方式简述

（一）担保的概念

担保又称为债的担保或债权担保，是指为保障特定债权人的利益的实现，防止在一方当事人履行合同后，另一方不履行合同或情况发生变化不能履行义务，根据法律的规定或者当事人的约定，以债务人或者第三人的特定财产或者信用作保证，如被担保人不履行合同，以担保的财产或由第三人承担责任的法律制度。

（二）担保的法律特征

1.担保的从属性

担保的从属性，是指担保的成立和存在必须以一定的债权关系的存在为前提。在任何一个担保方式中，都存在着至少两个法律关系，即担保法律关系和被担保的债权法律关系，担保法律关系从属于被担保的债权关系。

担保的从属性体现在：①成立上的从属性：主债权不存在，担保也不成立；②效力上的从属性：主债权无效，担保也无效；③消灭上的从属性：主债权消灭，担保也消灭；④处分上的从属性：主债权转移，担保也随之转移。

如果当事人约定，担保合同不受主债权无效的影响，也就是说，即使主债权无效，担保仍然有效的。在这种情况下，担保可以脱离主债权而独立存在。

2.担保的补充性

担保的补充性，是指主债权人所享有的担保权对于债权实现仅仅具有补充的法律意义。担保依法或者依照当事人的约定有效成立，就意味着在主债权关系的基础上补充了某种权利义务关系，债权人一般只有在债务人到期不履行债务且要求债务人承担法律责任无法得到满足的情况下，才能获得担保利益。因此，相对于主债务人来说，担保具有补充性的法律特征。

3.担保的自由性

担保的自由性，是指在担保的设立上，当事人是自觉自愿的，当事人可以选择设立担保，也可以选择不设立；在担保方式、担保的范围上，当事人也有自由选择的权利。但是，对于法定担保，当事人不得自由选择。

（三）担保法律关系

担保法律关系，是指担保法律规范所调整的以担保权利和担保义务为内容的民事法律关系。担保法律关系与其他法律关系一样，是由主体、内容和客体三要素构成的。

1.担保法律关系的主体

担保法律关系的主体，亦即担保法律关系的当事人，是指参与担保法律关系、享有担保权利、承担担保义务的当事人。主债权人为担保权人（又称为被担保人），是在担保关系中享有权利的人。提供担保的人为担保义务人（又称为担保人），是在担保关系中负有义务的人，担保义务人可以是债权人本人，也可以是债务人以外的第三人。

2.担保法律关系的内容

担保法律关系的内容，是指担保权人和担保义务人应当享有的权利和承担的义务。担保权人的权利，是指主债务未获清偿时，以担保义务人的一般财产或特定财产获得清偿。担保权人还享有程序法上的权利，自己的担保权利受到非法侵害时，有权要求国家司法机关予以保护。担保义务人的义务，是指担保义务人以相应的财产满足债权人的清偿要求。担保义务人的义务具有约束性和强制性，无论其本身是否愿意，都必须为一定的行为或不为一定的行为，否则将承担相应的法律责任。

3.担保法律关系的客体

担保法律关系的客体，是指担保权利和担保义务所共同指向的对象。一般来说，在担保法律关系中，客体包括物、知识产权和行为。其中，物是最主要的担保法律关系的客体。

担保法律关系是一种从属性法律关系，它不能游离于主债法律关系之外而独立存在。担保法律关系随着主债的消灭而消灭，随着主债的变更而变更（个别特殊约定的情况除外）。

（四）担保的分类

担保按其方式，可以分为保证、抵押、质押、留置和定金，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）按此方法分类。学理上，可以将担保作最基本的分类，即分为人的担保、物的担保和其他担保三类。其中在其他担保中，以金钱担保最为普遍和重要。

1.人的担保

人的担保，目前专指保证，是债务人以外的第三人以自己的一般财产作为债务人履行债务的担保。

2.物的担保

物的担保，是指由债务人或第三人作为担保义务人，以特定的物作为债务人履行债务的担保。

3.金钱担保

金钱担保，特指定金担保，是指债务人在履行主债务之前，预先支付给债权人一定数额的货币，作为其履行债务的担保。作为金钱担保的定金，可以由物代替，但其仍为金钱担保，适用定金规则。

（五）担保的适用范围

凡是由于民事关系产生的债务债权关系，包括合同、侵权行为、无因管理或不当得利，原则上都是可以设定担保的。但是，侵权行为、无因管理和不当得利是根据法律的直接规定而产生的债权债务关系，是法定之债，这类行为不可能在发生之前就预先设定担保，因此只能是通过设定担保对上述行为产生的债权予以保障。

（六）担保的法律效力

1.担保的设定

担保的设定是当事人之间产生担保法律关系的行为。根据担保的不同特点，担保的设定一般采用的有两种方式：一是通过合同设定；另一种是根据法律的直接规定设定。

这里主要讨论以合同的方式设定担保法律关系：

担保法律关系从属于主债法律关系，担保权人就是主债法律关系的债权人，提供担保的当事人即可以是主债法律关系中的债务人，也可以是第三人。

（1）债务人作为担保人时担保合同的订立。债务人作为担保人订立担保合同的，可以提供抵押、质押和定金的担保方式。在实际订立担保合同的过程中，一般是由债权人提出订立担保合同的要求，然后债务人同意提供担保的，由其与债权人订立相应的担保合同，从而设立了一个担保法律关系。

（2）第三人作为担保人时担保合同的订立。第三人作为担保人订立担保合同的，可以提供抵押、质押和保证的担保方式。在实际订立担保合同的过程中，一般是由债权人提出订立担保合同的要求，然后债务人再找到愿意提供担保的第三人，第三人同意提供担保的，由第三人与债权人订立相应的担保合同，从而设立了一个担保法律关系。

2.担保合同的法律效力

如果一个担保合同的订立过程符合相关法律、法规的规定，则在主合同成立的同时，该担保合同也开始对当事人产生法律约束力。担保合同的效力问题既要遵守《合同法》的规定，也要符合《担保法》的要求。

担保合同生效后，当事人之间就产生了担保权利义务关系，债权人作为担保权人，享有要求担保人承担担保责任的权利，担保义务人也应当按照主债务债权关系和担保合同的约定以及相关法律、法规的规定承担担保责任。

3.主合同效力与担保合同效力

主合同是由主债权和主债务构成的法律关系。担保合同是从属于主合同的法律关系，因此又称为从合同。主合同与从合同是相对应的概念，只有有从合同的存在，才有主合同的存在。

《合同法》规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。主合同解除后，担保义务人对债务人应当承担的民事责任仍然应当承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。合同解除分为法定解除和约定解除。法定解除的主要原因有两个，一是发生不可抗力事件，二是一方当事人有重大违约行为。如果是因为不可抗力原因解除合同的，债务人已经获取了债权人支付的对价，应当如数返还，不能返还的，担保义务人有代其返还或承担相应责任的义务。如果是因为债务人有重大违约行为而使合同解除的，担保义务人除了负有返还义务之外，还必须对违约责任承担的担保负责。法律没有要求约定解除必须有特定的原因，合同约定解除后，债务人不能因为合同解除而免除应负的相应责任，担保义务人对债务人应当承担的民事责任仍然应当承担担保责任。

（七）无效担保

1.无效担保合同的原因

导致担保合同无效的原因包括：一是主债权债务关系无效；二是担保合同本身无效。

（1）主债权债务关系无效导致担保合同无效。担保合同具有从属性的特点，它的效力受其担保的主债关系效力的影响。主债务债权关系无效，担保合同也无效。一般来说，担保合同是为主债关系而设立的，因此，主债务债权关系的有效存在是担保合同生效的前提。如果主债权债务关系是无效的，担保合同设立的目的就无法实现，因此担保合同也是无效的。

但是，如果当事人在担保合同中有约定，担保合同不受主债务债权关系无效的影响，也就是说，即使主债务债权关系无效，而担保仍然有效的，担保可以脱离主债权而独立存在。(www.xing528.com)

（2）担保合同本身无效导致担保合同无效。担保合同的内容或者订立方式如果违反了相关法律、法规的规定，也会导致担保合同的无效，从而使合同当事人所预期的法律后果无法实现，即主债权人无法享有担保权。

2.无效担保合同的情形

判断担保合同本身是否无效，应当依据我国《合同法》的相关规定。该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”

根据最高法院关于适用《担保法》若干问题的解释，以下担保合同无效：

（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

（2）董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

（4）违反法律规定的对外担保合同无效。对外担保是指中国境内机构以保函、汇票、本票、备用信用证等形式向中国境外机构或者境内的外资金融机构提供保证、抵押或者质押担保，范围包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保、其他具有对外债务性质的担保等。其中，保函是指第三人向债权人出具的为保证意思表示的书面形式。

（5）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，如果相对人知道或者应当知道其超越权限的，则该担保合同无效。

3.缔约过失责任

无论是上述哪一种情形导致了担保合同无效的，都不能产生当事人所预期的法律结果，即担保人不需要再承担担保责任。但是，担保合同无效并不意味着不会产生任何的法律后果或者担保人不需要再承担任何法律责任。担保法规定，担保合同确认无效后，债权人、债务人、担保人如果各有过错，则应当根据其过错各自承担相应的民事责任。其中，担保人如果有错，就应当承担相应的缔约过失责任。所谓“缔约过失责任”，是指在合同尚未成立或者合同无效、被撤销时，因一方当事人的过失行为使另一方当事人遭受损失时应当承担的法律责任。

关于缔约过失责任的赔偿范围，可以参阅合同订立一节中的相关内容。

4.担保合同无效时缔约过失责任的承担

担保合同确认无效后，如果债权人、债务人、担保人都有过错的，应当根据各自的过错程度承担相应的缔约过失责任。最高法院在关于适用《担保法》若干问题的解释中确立了具体的适用原则：

（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

（八）担保合同的形式

由于担保合同是将来一旦发生债务人不履行债务时，为确保债权人权利的实现而采取的一项法律措施，不是订立担保合同时既是需要履行的，因此，除法定担保外，担保合同应当采用书面形式。

从合同担保的规定和审判实践中发生的情况看，担保合同大体有四种形式：

（1）保证人和债权人签订书面担保合同，明确约定担保债权的种类、数额，担保的期限及方式等。这种形式主要适用范围第三人提供的担保。

（2）在主合同中订立担保条款，担保人在主合同上签字或盖章，表示同意为债权人担保或者债务人愿意向债权人愿意向债权人提供财产担保。

（3）主合同上虽无担保条款，但担保人在合同的担保人栏内签字或者盖章，表示愿意为债务人向债权人提供担保。

（4）担保人向债权人递交保函，表明担保的意思表示。

（九）反担保

1.反担保的概念

反担保，是指当第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人或其他第三人应担保人的要求为担保人提供的担保。简言之，反担保就是为担保设定的担保。

《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

2.反担保的特殊性

尽管《担保法》规定：“反担保适用本法担保的规定。”但是担保是对主债权的保障，反担保是对上一担保的保障，因此，反担保仍然有不同于担保的特殊性。具体表现为：

（1）承担担保责任的前提不同。在担保关系中，担保人承担担保责任的前提是债务人到期没有依照约定履行债务；在反担保关系中，反担保人（债务人或者其他第三人）承担责任的前提是原担保人（担保权人）向债权人承担了担保责任。

（2）导致合同无效的原因不同。担保合同无效的原因有一般有两个：一是主债权债务关系无效；二是担保合同本身无效。反担保合同无效的原因有三个：一是主债权债务关系无效；二是担保合同本身无效；三是反担保合同本身无效。

3.反担保的生效要件与实现条件

（1）反担保生效条件。要成立一个有效的反担保，必须具备以下条件：

1）原担保是由债务人以外的第三人提供的。

2）主债权和原担保都是合法有效的。

3）反担保符合《担保法》所规定的设立担保需要具备的条件。

（2）反担保实现条件。在实现方式上，反担保的实现需要具备以下条件：

1）担保人根据原担保合同代债务人向主债权人承担了担保责任；

2）债务人于期限届满时没有对担保人因承担担保责任而遭受的损失给予补偿；

3）反担保合同是合法有效的。