完善反收购权法律配套措施

赋予目标公司以反收购权涉及公司权力和利益格局的重大变化。为了优化资源配置、保护利益相关者的合法利益、促进公司的长远发展，使反收购权制度发挥其应有的积极作用，必须完善有关反收购权的法律配套措施。我们认为，完善有关反收购权的法律配套措施主要有：

1.充分发挥股东大会作为公司权力机关的决策功能

在我国目前的经济生活中，股东大会的实际地位与其作为公司权力机关的法律地位存在着很大的差异，股东大会形同虚设，董事会凌驾于股东大会之上。为了使股东大会在反收购过程中发挥其应有的作用，我们必须维护股东大会的权威，确保其地位的稳固和权力的实施，通过制定有关法规使其成为公司真正的权力机关，起到真正的决策和制衡作用。

2.切实保护目标公司及其股东的合法权益

在反收购过程中，决策及执行机关所采取的反收购措施，很可能损害目标公司的合法权益，使股东坐失良机，致使股东，特别是小股东的利益处于非常不确定的高风险的境地。目标公司及其股东在反收购中明显处于弱者的地位，这就要求我国的法律一定要采取切实措施保护目标公司及其股东的合法权益。因此，任何人不得利用上市公司的收购损害目标公司即被收购公司及其股东的合法权益。有下列情形之一的，不得收购上市公司：收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；收购人为自然人的，存在《公司法》第146条规定的不得担任公司负责人的情形；法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。同时，目标公司或被收购公司的控股股东或者实际控制人也不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害；未能消除损害的，应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。

3.强化和细化董事的忠实义务与勤勉义务

在《公司法》规定董事忠实义务与勤勉义务的基础上，我国《上市公司收购管理办法》也明确规定，被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。为了确保目标公司反收购权的有效行使，我国公司立法必须进一步强化和细化董事的忠实义务与勤勉义务，理顺董事与公司、股东之间的关系。使董事能够在反收购中真正维护公司的整体利益和股东的共同利益。

4.完善对管理层的激励机制

国外管理层与其所经营管理的公司之所以能够荣辱与共，主要取决于公司内部的激励机制和约束机制。为了造就一大批优秀企业家，进一步调动其经营管理的积极性、创造性，从而形成公平合理的激励机制，我们应进一步推广和完善管理层的“年薪制”“持股制”“股票期权制”和“退休金计划”等行之有效的激励机制。

5.建立健全股东诉讼制度

国外的股东诉讼制度为公司及其股东权益的保护提供了有效的途径和办法，我国相关立法应借鉴国外有关规定，建立健全股东诉讼制度。在反收购过程中，如果有侵害了公司利益的行为发生，而公司负责人又怠于行使诉权，法律应赋予股东以代表诉讼权；如果股东大会、董事会的决议侵害了股东的利益，股东有权直接以自己的名义提起诉讼；当直接诉讼与代表诉讼发生竞合时，股东可以选择其中一种诉讼来保护自己的合法权益。

【注释】

[1]参见我国《上市公司收购管理办法》第5条。

[2][日]落合诚一著：《公司法概论》，吴婷等译，法律出版社2011年版，第212页。

[3]详见汤欣：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第392～395页。(www.xing528.com)

[4]张军：《神秘王国的透视——现代公司的理论与经验》，上海译文出版社1994年版，第66页。

[5]郭富青：《论公司要约收购与反收购中少数股东利益的保护》，《法商研究》2000年第4期。

[6]沈艺峰：《公司控制权市场理论的现代演变》，《中国经济问题》2000年第2期。

[7]转引自汤欣：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。

[8]波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第535～539页。

[9]刘澄清：《公司并购法律实务》，法律出版社1998年版，第122页。

[10]王韬光、胡海峰：《企业兼并》，上海人民出版社1995年版，第2页。

[11]崔之元：《美国二十九个州公司法变革的理论背景》，《经济研究》1996年第4期。

[12]沈艺峰：《公司控制权市场理论的现代演变（下）》，《中国经济问题》2000年第3期。

[13]梅君：《上市公司收购与股东大会制度》，《法学评论》2001年第1期。

[14]汤欣：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第375～378页。

[15]详见《上海证券报》1993年10月上旬的相关报道。

[16]叶卫平：《英美董事义务与目标公司反收购》，《当代法学》2002年第1期。