董事职权的事中制衡机制优化方案

董事行使职权的事中制衡机制主要表现为对董事在执行职务时的活动进行监督制衡，使董事的职务活动能符合法律和公司章程的规定。如果说事前制衡只是在做准备工作，那么事中制衡则是为了临场监督，杜绝非法事件发生。董事行使职权的事中制衡机制主要包括对董事会决议形成的监督以及董事义务的完善。

1.对董事会决议的监督

公司以及公司机关作为一种无自然生命的组织体，其意思表达主要是通过有生命的自然人来实现的。董事行使职权的重要方式之一是参加董事会，就公司重大事务形成决议，对生产经营中的重大问题做出决策。董事会的决议是公司董事和高层经营人员具体执行公司事务的方向和依据。董事会决议质量的高低、内容和程序是否合法，不仅影响着一个公司的直接发展，而且也是事中监督董事的一个重要渠道。

（1）对董事会决议是否遵照法定程序予以监督。客观公正的程序是保障实体法实现的有力工具。在某种程度上，实体法的实现是程序法合理规定的结果。法定程序的违反当事人可以直观地发现，并以此为理由请求法律救济。正因为如此，各个国家和地区都对董事会决策的程序作了详尽的规定。

①董事会会议的召集。董事会会议由谁召集才是合法的，各国和地区有不同规定。我国香港公司条例将此项权利赋予了董事会中的任何一名董事或者公司秘书，董事会会议可由任何董事直接通知或由秘书通知召开，适当的会议通知一般发至所有香港的董事。我国《公司法》第47条和第109条规定，董事会会议由董事长召集和主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持。副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

②会议通知的时间。为了使董事有足够的时间准备参加董事会会议，各国公司法都对会议的通知期限和通知时间作了规定。如《日本公司法典》第368条规定，召集董事会应于开会之日1周前通知各董事及监事，但章程规定更短期间的，从其规定。我国《公司法》第110条规定：“董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。”

③董事会会议的法定人数。董事会会议的法定人数，是各国公司法的一个重要概念，指法律规定的参加董事会会议的最低董事人数。其法律意义，一是参加董事会会议的董事人数只有符合法律规定的人数要求，会议才属合法；二是在符合法定人数要求的董事会会议上，适用公司章程规定的议事规则通过的决议方为有效。在我国香港特别行政区，有关判例在认定董事会会议的法定人数方面不尽一致。在“约克电车公司诉威洛斯”案中，法院认为，如果公司章程细则未做规定，董事会会议的法定人数为公司董事的大多数。而在“摄政运河钢铁公司”案中，法院则称，惯常出席董事会会议的董事人数可视为董事会会议的法定人数。为避免这方面争端，最理想的安排是在公司章程细则中明确规定董事会会议的法定人数。依照我国《公司法》第111条的规定，股份有限公司的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，但有限责任公司的董事会会议参加的法定人数则没有强制性要求。

④董事会会议的议事规则。香港特区公司法表A第86条规定，对特定合同交易有“厉害关系”的董事不得计入董事会会议的法定人数，也不能参与表决；但在“非厉害关系”的董事未符合法定人数的情况下通过的决议如经成员大会批准，即为有效。这一规定与普通法系国家的有关实践相似。此即香港特区公司法中的“回避原则”。此外，表A第100条规定了“简单多数原则”，即董事会会议的所有决议均适用简单多数通过的议事规则，在表决票数相等时，董事会主席具有第二次或决定性的表决权。

我国《公司法》第48条规定，有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。同时第111条规定，“股份有限公司的董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”至于在出席会议的董事中反对票与赞成票是1∶1时，是重新做出决议还是赋予董事长或副董事长以决定性一票？与决议结果有利害关系的董事，在表决时是否需要回避？这些关系到董事会决议公正与否的内容没有规定，需要进一步加以完善。

（2）对董事会决议的内容是否合法予以监督。作为公司业务执行机关的董事会，其活动也必须符合法律和章程，必须在法律和章程规定的范围内行事，否则就是违法行为。董事会决议的内容违法是指决议内容违反法律和社会公共利益。此行为是绝对无效的法律行为，其后果由董事个人承担，公司不承担责任。在美国和日本，法律还赋予了股东请求董事或其他高级职员停止其越权或违法行为的权利，只不过美国称之为阻却命令制度，而日本称之为停止请求权制度。如《日本公司法典》第360条规定：在董事实施股份有限公司目的范围之外的行为及其他违反法令、章程的行为，或可能实施各该行为，且该行为可能对股份有限公司造成严重损害的情形下，自6个月（章程规定更短期间的，从其规定。）前连续持有股份的股东，可请求该董事停止该行为。

我国《公司法》未规定股东的停止请求权制度，从监督制约机制的完善和股东权益的保护来说，不能不说是公司法的一大缺陷。我国公司法可以补充规定，当董事会决议违反法律、行政法规或公司章程，对股东和公司权益有产生不可回复的危险时，股东有权请求董事会停止其行为。当然，股东行使停止请求权应符合一定的条件：第一，董事会决议超越了公司章程规定的经营范围或者违反法律法规；第二，停止请求权的发生是在董事会决议做出之后违法后果发生之前，董事会决议尚未做成，则无阻却对象，违法后果已经发生，则阻却已无意义；第三，阻却人的条件：我国台湾地区公司法规定连续1年以上持有股份的股东，可享有制止请求权；日本的条件则是董事会决议做成之前6个月起连续持有公司股份；第四，制止方法，股东行使停止请求权，可以以诉讼外方式进行，比如股东直接向代表董事或执行董事要求，在董事不停止侵权行为的情况下，股东也可以单独或共同向法院起诉，性质为不作为给付之诉，董事会没有诉讼当事人能力，应列公司为被告。^[14](www.xing528.com)

2.强化董事义务的法律规定

西方各国公司立法对董事的义务作了明确的规定，主要包括忠实义务和勤勉义务。

（1）忠实义务。董事的忠实义务，也称忠诚义务或诚信义务，是指董事在履行职责时，必须维护公司的利益，而不得使自己的利益与公司的利益发生冲突。董事与公司之间存在一种高度结合的依赖关系，股东购买公司股票原则上取决于对公司董事会的依赖与信心。因此，董事的首要义务是必须对公司忠诚。英美法系和大陆法系国家均在立法及司法判例中确定了董事对公司负有的该项义务。如美国《标准公司法》第8.30条和《日本公司法典》第355条。一般来说，董事违反忠实义务的情况有三种：

①与公司之间的抵触利益交易。所谓与公司之间的抵触利益交易是指一个公司做成的或打算要做成的交易，该公司的一个董事对于这件交易有抵触利益。其实质是公司利益与董事个人利益发生冲突二者不能两全时，董事把其个人（包括董事自己或其相关人）私利凌驾于公司利益之上，显然这是董事对公司不忠实的表现。因此，现代多国公司立法普遍对董事与公司间的交易规定了有条件的许可。即在经过批准之后，董事与公司之间的交易方为有效。各国的批准条件不尽一致，但概括起来，主要有以下两个方面：一是董事须及时披露其在该交易中的利益性质。如在日本，董事依法须及时就该交易的重要事实向董事会报告；根据美国《标准公司法》的相关规定，“他们（指董事会有资格的董事或董事会中被正当赋予权力的委员会的有资格的董事）对该交易的投票是在某有关董事向他们作了必要的呈报，就其呈报信息是他们所不知道的信息而言。”二是经过公司有权机关的批准。有权批准该交易的机关大多是董事会，如日本、英国。但对于董事与公司的实质性交易，须经股东会批准，如英国。

②与公司的竞争营业行为。所谓董事竞争营业，是指董事经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。由于董事的竞业可能产生董事利用其地位与职权损害公司利益，以谋取私利的情况，因此各国公司立法大多对此予以禁止或限制，如德国《股份公司法》第88条规定：董事经监事会许可，可以从事竞业。禁止董事竞业之目的无非是为了保护公司的利益，相反，在有些情形下，如在公司需要产品或销售产品时，只要条件适当，董事的竞业反而会促使公司得到需要的产品或销售出公司的产品，在互利的基础上使公司获益。因此，只要公司经过判断，认为董事的竞业不会损害公司利益时，法律应允许公司有权决定董事的竞业是否适宜。^[15]为此，各国立法普遍规定董事违反竞业禁止义务的行为本身有效，但董事应对其行为向公司承担两方面的责任：首先，董事从事竞业行为的所得收入应当归公司所有，此即公司的归入权。如德国《股份公司法》第88条、日本《公司法典》第12条和第356条的规定；其次，公司可以要求董事赔偿因其违反竞业禁止义务而给公司带来的损失。

③篡夺公司机会。公司机会的基本理念是：如果认为某一商业机会是公司机会，那么公司的董事或控股股东等就不可为自己获取或抢夺这一机会。至于董事如何自己获取或通过第三独立人获取这一机会，都不是问题的要害。问题的关键在于：在公司与董事之间，机会属于公司。^[16]因此，在商事实践中，如果董事为自己和亲友的利益而抢夺公司机会，不考虑公司的利益，实质上是把自己的私利凌驾于公司利益之上，就背弃了忠实义务。

（2）勤勉义务。又称注意义务、善管义务、谨慎义务，其基本含义是指董事必须以一个合理、谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。董事注意义务和判断标准充满了弹性，具有更多的主观色彩，所谓“合理”“谨慎”是一个无法明确界定的词汇，具有很大的不确定性。

英美法系对董事注意义务的衡量标准见于其成文法及司法判例中，相对于大陆法系国家，较为明确具体，如在英国，董事的谨慎义务被归纳为三个方面：①董事不需要有极高的专业技能，他只要具有与其职位及身份相适应的合理的知识和经验即可；②一般董事不必对公司业务予以持续性的注意，他只需在定期董事会上履行其谨慎义务即可；③只要公司章程许可，董事可将其义务委托给别的职员，除非他有理由怀疑该职员承担该项义务的能力。

美国各州公司法对董事的谨慎义务采取了较为一致的标准。美国《标准公司法》第8.30条规定，“董事履行其职责时应当：怀有善意，或者以一个普通智者在类似情况下应有的谨慎去履行职责，或者依照他能合理地认为符合公司最大利益的方式履行其职责。”德国《股份公司法》第93条规定，董事对其管理的公司事务，应尽“通常正直而又严谨的业务领导者的注意”。

我国《公司法》对忠实义务与勤勉义务的规定较为抽象，只是在第147条中确立了董事的忠实义务与勤勉义务，但没有提出具体的要求。如果说忠诚义务只是一个普通人基于其内心最起码的良知和“受人之托忠人之事”的原始信念而产生的一种对公司的义务，带有很强的道德色彩和主观性。那么勤勉义务则是一个有一定专长的经营者对其经营事务所应履行的技能义务，是衡量其是否称职的一个客观的标准，很显然这是一个更高的要求。对于一个依靠经营决策来决定企业发展甚至是生死存亡的现代公司来说，勤勉义务就显得更为重要。