董事行使职权的外部制衡机制及其优化

董事行使职权的外部制衡机制主要在于切实发挥独立董事的功能和作用，并赋予第三人对董事与公司的连带赔偿请求权。

1.独立董事对董事的制衡

董事即由公司的投资者、经营者担任的董事会成员，一般称其为“内部董事”或“执行董事”。独立董事则称为“外部董事”“非执行董事”。独立董事不是公司的受雇人，并且与公司或经营者没有密切的经济、家庭或其他关系，能站在客观、公正的第三人立场，对公司活动进行独立判断。独立董事制度肇始于美国于1940年颁发的《投资公司法》。针对互助基金和其他投资公司的投资顾问利用自身的优势地位进行自我交易，损害投资者合法权益的严重现象，该法要求投资公司必须设立独立于董事会成员的董事，并赋予了独立董事维护股东利益、防止投资顾问不当行为的职责。

为了提高我国上市公司的治理水准，减少融资成本，我国证监会决定借鉴经济合作与发展组织（OECD）公司治理原则，在上市公司中全面推行独立董事制度。2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）对独立董事的组成、任期、工作时间、权利、义务等作了相应的规定。为了明确独立董事在公司治理结构中的法律地位，我国《公司法》第122条明确规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”

为了充分发挥独立董事对董事行使职权的制衡作用，我们必须强化和完善以下四个方面的法律问题：（1）正确处理好独立董事与监事的关系。英、美等国不设监事会，实行单一董事会制度，将监督董事会与管理董事会的职责集于一身，这就必须建立一套独立董事制度以加强外部制衡。而在我国既有董事会，又有监事会，这就必须进一步理清独立董事与监事二者的性质与功能，以便协调发展。一般来讲，独立董事属于外部董事、非执行董事，对董事会和经理层实行外部制衡，属于事中制衡，而监事则属于监事会成员，对董事会和经理层实行内部制衡，属于事后制衡。（2）必须确保独立董事的“独立性”。独立董事的“独立性”至关重要，主要体现在他不是公司的股东、经营者，并与所任职的公司没有会影响其作出独立判断的任何关系，这是实现其“公正性”的前提和基础。（3）细化独立董事的任职资格。《指导意见》对独立董事的任职资格规定了五个方面，但规定仍有些笼统，不好操作。为了实现其法定职责，独立董事必须是懂管理、懂经济和懂法律的专业人才，必须是有时间保障的人，这是起码的条件。另外，独立董事还要有敬业精神。（4）应尽快完善相关配套制度。如独立董事的培训制度、独立董事的资格认定制度、独立董事的中介评估制度、独立董事的人才库制度和独立董事的任期、兼职与考核制度等。

2.第三人对董事的制衡(www.xing528.com)

董事与公司之间是一种具有法律强制性的信赖关系，从而董事对公司负有忠诚和注意等义务。与此相适应，董事应对其违反法定义务的后果承担民事责任。但是，董事与第三人的关系没有董事与公司的关系那样直接。

在一般情形下，第三人无权直接追究董事责任，董事代表公司与第三人发生法律关系，其法律后果由公司承担，与董事无涉。但是，如果董事仗着公司这层屏障为所欲为，而公司亦无力对第三人负起责任时，第三人的债权无法保障，有违公平正义，法律乃赋予第三人可以揭开公司这层面纱直索董事之责任的权利，此即，董事对第三人的责任。鉴于目前大量董事利用职权侵害第三人利益的不法事件出现，各国公司立法均建立了“揭开公司面纱”制度，^[12]让董事直接对第三人承担责任。

董事对第三人责任属民事赔偿的责任范畴，但是该责任是一般责任还是连带责任呢？有学者认为，“董事为法人之机关，职员如经理、书记、事务员等，为法人之辅助机关，机关之行为即法人之行为，故法人对于机关之越权行为，应负连带责任。”也有学者认为，“在董事管理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带赔偿责任更适应现代公司发展的趋势。”^[13]我们以为，公司作为一个没有自然生命的组织体，其行为完全由公司机关成员的意志所支配和主导，公司在选任董事时即应承担起其选择管理人的风险，机关成员在接受公司委托之后，便负有与公司共担风险的责任。让董事承担对第三人的损害赔偿责任，更有利于保护第三人的利益。根据《日本公司法典》第429条第1款的规定，董事等高级管理人员就执行其职务有恶意或重大过失的，该董事等高级管理人员对第三人承担由此产生的损害赔偿责任。

我国《公司法》对董事违反法律法规、公司章程或股东会决议给第三人造成损害是否应予赔偿未予规定。笔者认为应完善之。尽管在某些情形下，第三人可以向公司请求赔偿，然后由公司向董事追偿，然而，其一，公司在清算或破产时无力清偿有使第三人利益不得保护之虞；其二，由公司追偿董事责任，公司怠于或拒绝追究时，股东的利益不免受损，且有不公平之现象产生。因此应通过法律明文规定，董事在执行职务违反法律法规或公司章程给第三人造成损害时，第三人有权请求董事与公司承担连带赔偿责任。