解决民商事法律冲突的优化方案

涉外民商事法律冲突的解决是指涉外民商事法律冲突的解决办法或途径问题。综观世界各国的理论与实践，涉外民商事法律冲突的解决办法（或途径）主要有冲突法（即间接调整办法）和实体法（即直接调整办法）两种。

（一）冲突法或称间接调整办法

冲突法或称间接调整办法，是解决涉外民商事法律冲突最古老、最独特和最主要的办法。

说其古老，是因为在7世纪中叶的中国唐律，已经有了解决涉外民商事法律冲突的冲突规范的萌芽；13～14世纪意大利法则区别说的代表人巴托鲁斯总结的一系列解决法律冲突的冲突原则，如人的能力依属人法，行为方式依行为地法，物权依物之所在地法，诉讼程序依法院地法等冲突规范至今仍在各国广泛适用，而现行的冲突法解决涉外民商事法律冲突，已向法典化或单行法规的方向发展。

说其独特，亦为其缺陷，即它是一种间接解决涉外民商事法律冲突的办法。所谓间接调整方法，是相对直接调整方法而言，它是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国或何地法律，从而解决涉外民商事法律冲突的办法。因涉外民商事法律冲突实质上是涉外民商事法律适用上的冲突，而间接调整方法中冲突规范正是指明各种不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国或何地法律的规范，亦即法律适用规范。因此，它是解决涉外民商事法律冲突的一种行之有效的办法。但是，第一，间接调整方法的冲突规范，不能直接确定涉外民商事法律关系中当事人具体的权利义务关系，或者说对涉外民商事法律关系中当事人的权利义务只起间接调整作用；第二，间接调整办法的冲突规范只作立法管辖权选择，也就是说，它只就有关涉外民商事法律关系指定一个立法管辖权，而不问对该涉外民商事法律关系具有管辖权的国家是否有调整该涉外民商事法律关系的法律或者该项法律的具体内容如何；第三，运用冲突规范这种间接调整方法解决涉外民商事法律冲突，还会产生诸如反致、识别、公共秩序、外国法内容的查明以及法律规避等限制冲突规范效力的法律制度；第四，依照冲突法的立法渊源，间接调整办法的冲突法解决涉外民商事法律冲突，又可分为国内冲突法与国际冲突法两种解决办法，前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的涉外民商事法律冲突，后者是有关国家通过双边或多边条约的形式制定统一的冲突法来解决涉外民商事法律冲突。运用国内冲突法解决涉外民商事法律冲突，因该类冲突法纯属每个国家自己制定的，具体内容自然不相同，各国冲突规范的不同，导致同一涉外民商事案件在不同国家诉讼，可能适用不同的冲突规范，得出不同的结果。同时也可导致一方当事人挑选对自己有利的法院进行诉讼，使另一方当事人蒙受不公正待遇，增加了处理涉外民商事争议的复杂性。而运用国际统一冲突法解决涉外民商事法律冲突，虽然可以避免各国冲突规范之间的冲突，并且能够在一定范围内，对同一涉外民商事法律关系的处理适用同一个国家的法律，作出相同的判决结果。从一定意义上而言，防止了当事人挑选有利于自己的法院诉讼的现象。但仔细研究起来，这种国际统一的冲突法指引的某个国家的法律，仍只是该国的国内法，适用的结果不一定符合具体的涉外民商事案件的实际情况。上述四方面表明，对涉外民商事法律关系当事人权利义务的确定缺乏预见性、针对性、灵活性与明确性，是这种办法显著的特点，或称缺陷，因而一般认为，这种办法不能从根本上避免和消除涉外民商事法律冲突，只能对有关具体的涉外民商事法律关系的法律适用问题加以解决。从这个意义上而言，它只是一种消极的解决涉外民商事法律冲突的方法。

尽管运用冲突法解决涉外民商事法律冲突，存在上述不足，加上统一实体法逐渐增多及其具有冲突法所没有的优点，但并不意味统一实体法能够代替冲突法在解决涉外民商事法律冲突方面的地位和作用，冲突法仍然是一种解决涉外民商事法律冲突的主要办法。理由是：首先，从目前情况来看，统一实体法多出现在国际经济贸易和知识产权领域，在涉外民商事法律关系的许多方面，还没有也难以制定统一的实体法。在无国际统一实体法领域，用冲突法解决涉外民商事法律冲突仍有重要意义。其次，尽管在一些领域已出现了统一实体法公约，但公约的缔结国不可能是全世界所有的国家。因此，缔约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的涉外民商事法律冲突仍需要冲突法来解决。再次，在缔约国对条约中的统一实体法规定声明保留时，在保留问题上，声明保留的缔约国与没有声明保留的缔约国之间的法律冲突仍应适用冲突法进行解决。最后，对于某个国际条约所要解决的问题，国际条约也并不一定能作出全面和明确的规定，对那些应解决而未解决的问题，适用冲突法加以解决仍是可能的。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款就有这样的规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”^[6]这里的“国际私法规定”就是指冲突法。(www.xing528.com)

（二）实体法或称直接调整办法

实体法是相对程序法而言的，它是直接规定当事人权利义务关系的法律，所以又称直接调整办法。国际私法中的实体法解决涉外民商事法律冲突，广义而言包括统一实体法和国内专用实体法两方面。统一实体法解决办法是指有关国家以双边或多边条约的形式制定，以及在长期的国际实践中经过反复作用而形成的国际惯例来直接确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务的一种解决法律冲突的办法。国内专用实体法解决办法是指各国国内法中那些专门适用于涉外民商事关系的实体法规范，从而直接确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务的一种解决法律冲突的办法。这两种实体法解决办法，统一实体法解决办法显得尤为重要。因为它能够把有关国家的实体民商法统一起来，并明确地直接规定当事人的权利义务，从而达到避免或消除涉外民商事法律冲突，这是冲突法解决办法所不能做到的。所以，它又是一种优于冲突法解决涉外民商事法律冲突的积极办法。但还应看到，它的适用范围仅限于局部，内容上也只涉及不多的民商法领域，而对有关涉外婚姻家庭、继承等领域则根本无法涉及。因此，再一次表明，不能忽视冲突法在解决涉外民商事法律冲突中的作用。

依据统一实体法的渊源，它又可分为两类，即国际条约及国际惯例解决办法，前者又有双边或多边条约之分，后者又有强制性或任意性国际惯例之分。强制性国际惯例即无需当事人选择而当事人理所应当遵守适用的国际惯例。任意性国际惯例，大多出现在国际经济贸易领域，对当事人没有理所应当的约束力，必须经当事人选择适用才具有类似于法律的效力。因而，国际惯例与国际条约相比，前者在解决涉外民商事法律冲突的效果和作用方面不及后者。

实体法中的国内专用实体法直接解决涉外民商事法律冲突，虽然不及统一实体法解决办法重要，但其在理论与实践中的发展前景值得关注。对于这一类规范，最早各国从本国的国家和社会利益考虑，都规定了一部分涉外民商事法律关系强制适用国内专用实体法（主要是法院地法），绝对排斥外国法的适用。现在随着本应适用的“外国公法”不得借冲突规范而加以排除的观念与立法的逐渐推广，把各国国内法中的“直接适用法”（含法院地法和外国法）纳入对涉外民事关系进行法律调整的国际私法范畴的观点常有所见，其争论也多起来。如果把国际私法的性质与功能定位在构筑整个国际民商新秩序上，而不是只解决法律冲突问题，那么把各国国内法中这种“直接适用的法”归入国际私法范畴，当然是有道理的。^[7]实践中，目前我们对涉外身份关系方面的法律保护就是典型实例。以中外各国目前表现最为突出和普遍的因同居关系而产生的身份关系为例，对同居关系的法律保护，在国外一般有三种途径：一是在民法典亲属编或婚姻家庭编的条款中作出规定；二是颁布单行法，如美国称“非婚伴侣关系法令”，德国称“生活伙伴法”，法国称“同居契约制”，这些法令既保护同性同居，也保护异性同居；三是通过司法判例承认当事人之间达成的明示或默示“非婚同居契约”。而我国对同居关系法律保护在很大程度上就是对符合结婚实质要件的狭义的“事实婚姻”的保护。对事实婚姻的保护，我国经历了一个由承认到逐步限制承认，到完全不承认再到妥协的有条件承认，直到现在根本不提的这样一个变化发展过程。针对中外各国对同居关系法律保护的巨大差异，在我国既无确定“未婚异性同居关系”不合法的依据，也无保护该同居关系的实体法与冲突法的现状下，允许法官直接适用有关外国国家的实体法或司法判例，处理中国人与外国人之间在中华人民共和国境内的同居关系，结果在很大程度上保护了我国同居者依他国法律或判例取得相应的利益，这种做法在涉外身份关系法律保护的司法实践中并非先例，并且仍具有一定的现实意义。