冲突规范的结构及其范围与系属

（一）关于冲突规范结构的组成

关于冲突规范的结构，国内国际私法著作大致有以下不同观点：（1）三部式结构。三部式结构有两种不同观点：一是认为冲突规范由法律关系的类型（或称“范围”、“指定原因”、“起作用的事实”等）、连结因素、准据法构成，^[8]例如，“不动产物权依物之所在地法”这一条冲突规范中，“不动产物权”为类型，“物之所在地”为连结因素，“物之所在地法”为准据法；二是认为冲突规范由范围、系属、关联词构成，^[9]即如，“不动产物权”为类型或称范围，“依”或者“适用”为关联词，“物之所在地法”为系属。（2）两部式结构。两部式结构也有两种不同观点：一是认为冲突规范由范围和系属构成^[10]，即如“不动产物权”为范围，“依物之所在地法”为系属；二是认为冲突规范由范围和准据法构成^[11]，即如，“不动产物权”为范围，“依物之所在地法”为准据法。上述冲突规范理论结构中，将“依某某地法”视为准据法的观点，与准据法（具体内容将在本章第三节论述）是经冲突规范指定适用的法律，是适用冲突规范的结果是不相协调的。如果准据法在冲突规范结构中已经存在，即：将准据法视为冲突规范的组成部分，那么适用冲突规范的目的究竟何在？其所具有的独特之处又是什么？它与准据法又将如何区别？这种观点实质上是混淆了准据法与冲突规范的性质。就冲突规范的性质而言，虽说理论上亦有实体法、程序法或法律适用法之争，但学者较为一致的观点即认为冲突规范是一种对涉外民商事法律关系当事人权利义务的确定起间接调整作用的法律适用规范，而准据法不是法律适用规范。

通过以上分析，我们认为，冲突规范的结构由范围和系属两部分组成。

所谓范围是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。这一部分既可能是法律关系，也可能是法律事实，还可能是法律问题。例如，“侵权行为之债依侵权行为地法和法院地法”。这条冲突规范的范围是“侵权行为之债”，它既可能是侵权行为这一法律事实，也可能是侵权行为之债的当事人之间的权利义务关系，还可能是侵权这一法律问题。典型的冲突规范中，范围一般位于冲突规范的前半部分。

所谓系属是规定冲突规范中的“范围”所应适用的法律。如前例，“依侵权行为地法”和“法院地法”为该条冲突规范的两个系属，因而，其语言表达形式一般为“……适用……法律”或“……依……法律”。系属的作用是指令法院在处理具体的涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

（二）连结点

在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连结点（point of contact）。连结点又称连结因素（connecting factor）或连结根据（connecting ground），它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。仍以上例为例，“侵权行为地”和“法院地”即为该条冲突规范的两个连结点。

连结点具有两方面的法律意义：形式上，它是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定的法律联系起来的纽带或媒介；实质上，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的法律之间存在着内在的实质上的联系或隶属关系。因此，任何一条冲突规范形式上至少有一个连结点，特定情况下也可以有两个或两个以上的连结点，如果没有连结点，则不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来；而实质上，对不同法律关系连结点的选择与确定不能任意所为，“解决各种不同的法律关系中存在的法律冲突，应该选择何种连结点作为适用法律的根据，是由该法律关系的性质、一个国家的法律规定及主权国家行使立法管辖权等各种具体情况决定的。例如，“自然人权利能力适用其本国法或住所地法”。在这里，之所以选择“国籍”或“住所”作为连结点，是因为自然人的权利能力是由其国籍国或住所地国家法律规定的。再如，“不动产物权依物之所在地法”，“物之所在地”为连结点，是因为只有不动产所在地国家才能直接有效地对该不动产行使管辖权。

常见的连结点包括：国籍、住所、居所、行为地、物之所在地、法院地、当事人合意、最密切联系地、旗帜国等。这些连结点又可作以下分类：

（1）主观连结点与客观连结点。前者主要是指当事人之间的合意，这种连结点主要作为确定适用于合同准据法的根据。后者是一种客观存在的标志，主要有：国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地（常见的行为地有侵权行为地、婚姻举行地、合同缔结地、合同履行地、遗嘱成立地等）、法院地（含仲裁地）等。

（2）静态连结点（constant point of contact）与动态连结点（variable point of contact）。前者是指固定不变的连结点，它主要包括不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如上述行为地中的婚姻举行地、侵权行为地、合同缔结地、法人登记地等。这种连结点有利于据此确定涉外民商事法律关系应适用的法律。后者是指可变化的连结点，如国籍、居所、营业地、动产所在地、法人的管理中心地等。这种连结点的存在一方面有增强冲突规范灵活性的积极作用，另一方面也有为当事人规避法律提供可能的消极作用。

连结点也存在法律冲突。如将“合同方式的有效性适用合同缔结地法”、“合同缔结地”作为连结点，在面对面缔结合同时，“合同缔结地”是具体明确的。但实践中，随着社会的信息化，隔地合同十分普遍。隔地合同中“合同缔结地”如何确定？大陆法系国家一般采取到达主义原则，而英美法系国家一般采取投邮主义原则，这就会产生“合同缔结地”这一连结点的法律冲突。又如“侵权行为依侵权行为地法”，是处理涉外侵权行为之债的一般的法律适用原则（实践中单独采用的国家不多），“侵权行为地”作为连结点，大陆法系国家一般称“侵权行为实施地”或称“加害行为地”为“侵权行为地”，英美国家一般称“损害结果地”为“侵权行为地”，我国司法解释则规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人们法院可以选择。”再如“住所地”所为连结点，如果不对其作时间上的限定，也会产生法律冲突。典型例子是，我国《继承法》第36条规定：“涉外法定继承中，动产适用被继承人住所地法律。”这里的“住所地”究竟是指何时的“住所地”，法官可以理解为“原始住所地”、“选择住所地”或“死亡时住所地”等，这种理解的不同，导致适用法律不同，结果也不一定相同。为此，我国《民法通则》第149条对涉外动产法定继承则作了时间上的限制性规定，即“动产适用被继承人死亡时住所地法律”等等，均为连结点法律冲突的表现。连结点的法律冲突，实质上就是对同一性质的涉外民商事法律关系，各国规定指引系属的连结点相同，但又对相同的连结点赋予不同的含义，因而就提出了应该依何国或何地的法律观念和法律概念进行识别。因此，连结点法律冲突的解决即识别，原则上适用法院地法，如我国《民法典（草案）》第九编第6条规定：“对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。”

连结点目前的发展趋势，主要表现在两方面：

（1）由呆板向灵活方向发展。如住所地、居所地、物之所在地、合同缔结地等传统连结点，一般认为是一个硬性的、缺乏灵活性的连结点。为了适应处理日益复杂的涉外民商事关系的需要，各国立法实践大量采用，如“当事人合意”、“最密切联系地”等新的灵活的连结点，并且其适用领域也逐渐拓宽。(www.xing528.com)

（2）由简单向复杂方向发展。一方面表现为连结点数量的增多，如国际私法上有一条古老的法律谚语即“场所支配行为”原则，依此原则“法律行为的有效性适用行为地法”作为一条普遍遵循的原则。然而，受目前国际上简式主义的影响，各国不再固守上述原则，而是增加连结点以维持法律行为的有效性，如在结婚方式上，我国《民法典（草案）》第九编第61条规定：“结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。”另一方面表现为复数连结点类型的增加。复数连结点的增加，除了选择性和重叠性冲突规范的连结点为复数以外，现在又出现了结合性连结点的运用和互补性连结点的运用的新形式。^[12]结合性连结点的运用是指由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结点所指引的法律来调整，而应将两个以上的连结点所指定的法律结合起来适用，从而达到合理调整的效果的做法。如，1973年订于海牙的《产品责任法律适用公约》第4条规定：“适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：①直接遭受损害的人的惯常居所地；或②被请求承担责任人的营业地；或③直接遭受损害的人取得产品的地方。”第5条规定：“尽管有第4条的规定，适用的法律仍应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法，如果该国同时又是：①被请求承担责任的人的主营业地；②直接遭受损害的人取得产品的地方。”从这两条规定可以看出，对于产品责任损害赔偿的法律适用来说，侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常居所地国家可以作为两个基本的连结点，但前者必须与公约第4条确定的3个连结点中的一个结合，后者必须与公约第5条确定的两个连结点中的一个结合，才能决定应该适用的法律。互补性连结点的运用是指由于对某一法律关系只确定一个连结点往往无法满足调整法律关系的需要，于是，人们对同一类法律关系确定几个连结点，依次适用各连结点所指定的法律，各连结点相互补充，共同调整某一类法律关系的做法。如，1979年颁布的匈牙利国际私法法令第39条规定，夫妻身份和财产关系，包括夫妻使用的名字、赡养和夫妻财产制，适用起诉时夫妻共同的属人法；如果夫妻在起诉时的属人法不同，适用其最后的共同属人法；若没有最后的共同属人法，则适用夫妻最后的共同住所地法；如果夫妻没有共同住所，适用法院地法或其他机构地法。

（三）系属公式

系属公式（formula of attribution），又称冲突原则，就是把一些解决法律冲突的规则固定化或公式化，使它成为国际上公认的或多数国家采用的处理原则。它的作用在于，同类系属公式解决同类性质的涉外民商事法律冲突问题。系属公式在实践中是通过双边冲突规范的系属表现出来，所以，简单来讲，双边冲突规范的系属即为系属公式。系属的术语通常用拉丁文表述。常见的系属公式有：

（1）属人法（lex personalis）。属人法是指以涉外民商事法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。它一般是用来解决人的身份、能力、亲属、继承等方面的民事法律冲突问题。属人法的历史在1804年《法国民法典》颁布以前，仅指住所地法，1804年《法国民法典》颁布以后，又包括本国法，孟西尼的理论又将本国法主义推向高潮。因而，世界各国对属人法的理解包括住所地法和本国法两方面。一般来说欧洲大陆法系国家将属人法理解为本国法，英美普通法系国家和部分南美国家将属人法理解为住所地法。之所以有上述两种理解，有两方面原因：一是反映了两大法系国家内部不同的政治和法律状况；二是移民向内或向外问题。在早先，欧洲许多国家内部政治、法律不统一，只能以住所地法为属人法。但后来，内部相继实现了政治、法律的统一，一些国家并出现了向国外大规模移民的情况，这不但使适用本国法有了可能，而且对继续支配移居海外的本国公民，也有必要。而英美普通法系国家，包括加拿大、澳大利亚以及南美若干国家，或者迄今内部法律不统一，或者为大量向内移民的国家，因此便一直以住所地法为属人法。两大法系关于属人法理解的对立，实质上都是为了扩大本国法的适用范围。

为了调和属人法理解上的分歧，近几年来，很多国家在实践中、国内立法中，以及国际立法方面均在做努力，反映在两大法系关于属人法理解的根本对立已逐渐由惯常居所地法取代。例如，《士耳其国际私法和国际诉讼程序法》尽管仍然坚持“国籍是确定准据法的基本标志”，但同时又在其第4条中规定，对于无国籍人，则适用住所地法或居所地法。其他如《奥地利国际私法》第9条、《联邦德国国际私法》第5条也作了类似的规定。再如，1955 年订于海牙的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》是试图调和两大法系关于属人法理解对立的典型例子。

此外，还有一种法人属人法（personal law of a legal person），一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的法律冲突问题。

（2）物之所在地法（lex rei sitae，lex situs）。物之所在地法是指涉外民商事法律关系的客体所在国家的法律。它一般是用来解决涉外物权，尤其是涉外不动产物权方面的法律冲突问题。

（3）行为地法（lex loci actus）。行为地法是指涉外民商事法律行为发生时所属法域的法律。它起源于“场所支配行为”这一古老的法律谚语，由于涉外民商事法律行为的多样性，决定了行为地法的多样性。主要的行为地法有：①合同缔结地法（lex loci contractus），一般是用来解决合同方式、合同内容的合法性以及合同是否成立等方面的法律冲突问题；②合同履行地法（lex loci solutionis），一般是用来解决合同履行方面的法律冲突问题，有时也用来解决合同内容的法律冲突问题；③侵权行为地法（lex loci delicti），一般是用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题；④婚姻举行地法（lex loci celebrationis），一般是用来解决涉外婚姻关系，尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；⑤遗嘱成立地法，一般是用来解决遗嘱方式或内容的合法性、有效性等方面的法律冲突问题；⑥出票地法，一般是用来解决票据方式方面的法律冲突问题；⑦背书地法，一般是用来解决有关票据背书方面的法律冲突问题。

（4）法院地法（lex fori）。法院地法是指审理某一涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。它一般是用来解决涉外民商事诉讼程序方面的法律冲突问题。但也用来解决涉外民商事实体方面的法律冲突问题，如识别的一般依据是法院地法；以公共秩序保留排除外国实体法的适用，一般也是适用法院地法。

（5）旗国法（law of the flag）。旗国法是指旗帜所属国家的法律。具体是指飞行器或船舶在哪个国家注册登记或悬挂哪个国家的旗帜，就适用哪国的法律。它一般是用来解决飞行器或船舶在运输过程中所发生的涉外民商事纠纷方面的法律冲突问题。

（6）当事人合意选择的法律（lex voluntatis）。当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的当事人协商一致选择适用的国家或地区的法律。这一系属公式也称当事人“意思自治”。它主要是用来解决涉外合同方面的法律冲突问题。现在有些国家在侵权、婚姻和继承领域也有限地适用该系属公式。

（7）最密切联系地法（law of the place of the most significant relationship）。最密切联系地法是指与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家或地区的法律。这一系属公式也称最密切联系原则。它的起源可追溯至19世纪德国萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展是近几十年的事情。目前，它既是一个法律选择的指导原则，又作为一条系属公式大量出现于冲突规范之中，适用于许多不同性质的涉外民商事法律关系，尤其适用于解决涉外合同领域的法律冲突问题。