侵权行为中的债务法律适用简析

由于侵权行为之债属于非合意之债，具有法律上的强制性，因而在确定解决侵权行为之债法律冲突的准据法时通常不采取当事人意思自治的原则。根据各国的立法实践，通常依照下列原则确定侵权行为之债的准据法。

（一）适用侵权行为地法

1.侵权行为地法的含义

侵权行为地法是“场所支配行为”的原则在侵权领域中的体现，正如巴迪福所说：“侵权行为地法，乃国际私法最早确立的原则之一。”^[28]在冲突法的演变、发展过程中，以侵权行为地法作为侵权行为之债的准据法在各国的立法中始终占主导地位。

对于何为侵权行为地，各国理论与实践中一般采用以下三种主张：

（1）主张以加害行为地为侵权行为地。例如，《奥地利联邦国际私法法典》第48条第1款规定，非契约损害赔偿，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。澳大利亚国际私法改革委员会于1992年关于侵权行为之行为地的确定方面，也主张将不同的侵权行为分别确定侵权行为地，对人身伤害、财产损害等应将损害行为地视为侵权行为地。^[29]

（2）主张以损害发生地为侵权行为地。例如，美国1971年《第二次冲突法重述》第377条及1972年《加蓬民法典》第41条即这样规定。

（3）主张侵权行为地既包括行为地也包括损害发生地，甚至还可以包括其他相关的地方。例如，1964年《捷克斯洛伐克国际私法和国际民事诉讼法》第15条、1982年《南斯拉夫冲突法》第41条均如此规定：除对个别情况另有规定者外，民事侵权责任，依行为实施地法或者结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最有利。中国有关涉外侵权行为地的确定亦采取这种方式。

2.理论基础

（1）侵权行为法的社会公共利益性质决定了应适用行为地法。例如，1804年的《法国民法典》规定，有关警察与公共治安的法律对于居住在法国境内的居民均有强制力。根据法国最高法院的解释，该法适用于侵权行为。法国当代国际私法学者巴迪福认为，之所以要适用行为地法，首先是由于此种债的发生，是基于法律的权威性，而非当事人的自主意思；其次，对行为人施以法律责任，旨在保证每个人的权利平衡，而此种平衡被打破，恰恰因责任人在行为地所为的侵权行为。

（2）既得权说。英美国际私法在适用行为地法时，往往主张既得权说。如比尔教授在主持编撰1934年美国《第一次冲突法重述》时指出，既然行为地法使受害人因受行为人的不法侵害而取得权利，当然也该依此行为地法使其得到实现。

（3）有利于案件的查明与法律的适用。侵权损害赔偿依侵权行为地法，有利于查明案情，使判决结果有明确性，并且执行也方便。

（二）适用法院地法

19世纪下半叶开始，英国、美国及欧洲主要国家改变了机械地适用侵权行为地法的传统做法，将法院地法作为确定侵权行为准据法的原则之一。该学说的主要倡导者是德国学者萨维尼，他在《现代罗马法体系》第八卷中认为，各国的侵权行为法与刑法相似，具有强行法的性质，任何国家只能适用自己的侵权行为法，不能适用他国的侵权行为法，况且，一种行为在外国被认为是侵权行为，在法院地未必作为侵权行为处理。因此，只能依法院地法。这一理论受到一些国际私法学者的批评，例如，美国加利福尼亚州大学艾伦茨威格教授对此进行了全面、系统地分析和研究，归纳了“法院地法”的三大缺陷，即缺乏实践价值；具有不确定性；导致当事人任意挑选法院的倾向，从而使问题在实质上得不到公正的解决。但是也应该看到，一国有时为了维护本国的利益，必要时适用法院地法，不无可取之处。(www.xing528.com)

（三）重叠适用侵权行为地法与法院地法

一些学者认为，一种行为合法与否，应以行为地法为原则，但为维护法院地的公共秩序，对依行为地法发生的债权，必须是在法院地法承认的范围内，才能得到清偿。因此，一种行为是否构成侵权行为，应受行为地法和法院地法双重支配。在实践中，一些国家采用了重叠适用侵权行为地法与法院地法的原则，其中有的国家主张以侵权行为地法为主，以法院地法为辅。也有的国家主张以法院地法为主，以侵权行为地法为辅。例如，《日本法例》第11条的规定就体现了前一主张，它规定，因无因管理、不当得利或不法行为而产生债权的成立及其效力，依原因事实发生地法。不法行为的事实发生在国外，依日本法不认为是不法行为时，不适用前款的规定。而英国则以法院地法为主，只参考行为地法：要在英国提起据称发生在国外的诉讼，必须符合两个条件：第一，侵权行为必须具有这样的性质，即该行为如果发生在英国，也是可以起诉的；第二，根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。这就是英国著名的“双重可诉”原则。^[30]受英国法的影响，澳大利亚法院也实行这一做法。^[31]

（四）适用当事人的共同属人法

在实践中，侵权行为地具有一定的偶然性，假如当事人国籍或者住所地相同，仅仅因偶然原因外出而发生侵权行为，在这种情况下撇开当事人的本国法或住所地法，而片面地强调侵权行为地法，未必妥当。而适用当事人共同的本国法或住所地法则具有较大的针对性和灵活性，并且可以避免一味地适用侵权行为地法而产生的不合理现象。因此，一些国家在立法中采用了当事人共同属人法的原则。例如，《波兰国际私法》第31条第1项、第2项规定，非法律行为所产生之债，依债务原因事实发生地法，但当事人有同一国籍，又在同一国内有住所时，依当事人本国法。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第133条第1款规定：“加害人与受害人在同一国家有惯常居所时，基于侵权行为而提出的请求适用该国的法律。”

（五）侵权行为自体法

侵权行为自体法是英国著名国际私法学者莫里斯提出的，他于1951年在《哈佛法律评论》上发表《论侵权行为的自体法》一文，根据“合同自体法”的概念提出了侵权行为自体法的学说。莫里斯指出，对侵权行为地法的普遍地、不加分析地适用，并非在任何情况下都能带来令人满意的结果。因此，需要有一个足够广泛和灵活的冲突规范，既能适用于通常的情形，也能适用于例外的情况。而侵权行为自体法这一公式正好可以满足这一要求。它可以使法院在实践中把各种不同的侵权诉讼个别进行处理，并能使它们对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析与考虑。当然，莫里斯提出的侵权行为自体法与合同自体法并不相同，它主要指与侵权行为最为密切联系的法律。^[32]

莫里斯还指出，侵权行为自体法的概念在美国以最密切联系原则的面貌同样被广泛适用。美国在1954年的“奥廷诉奥廷”案（Auten v.Auten）中首次运用最密切联系原则确定合同之债的准据法。1960年的“贝科克诉杰克逊”案又将此原则引入侵权行为的法律适用领域。美国1971年《第二次冲突法重述》正式确认了这一项原则。

（六）有限地适用当事人意思自治

1987年《瑞士联邦国际私法法规》第132条的规定，当事人可以在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。这就在侵权行为领域引入了当事人的意思自治。但是，这种意思自治是相当有限的：当事人只能选择法院地法，就审理涉外侵权案件的有管辖权的瑞士法院而言，即只能选择瑞士法。

在荷兰的司法实践中，亦出现了在侵权领域适用当事人意思自治的案例。著名的莱茵河污染案件便是一例。1979年1月，荷兰鹿特丹地方法院对一起莱茵河污染案作出了判决，因法国阿尔萨斯钾矿污染了莱茵河，致使荷兰的苗圃种植者受到了损失。于是，荷兰种植者向鹿特丹地方法院提起对法国阿尔萨斯钾矿的诉讼，要求赔偿其损失。在该案中，原告要求适用荷兰法，被告人也同意原告的选择，法院因此而适用了当事人协议选择的荷兰法。^[33]

（七）适用在侵权行为实施前业已存在于当事人之间的法律关系的法律

双方当事人在侵权事件发生前有可能受某一法律关系的约束，此种情形最常见的是当事人之间存在合同关系，即侵权同时构成违约。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第133条第3款规定：“侵权行为侵害业已存在于加害人与被害人之间的法律关系时，基于该侵权行为而提出的请求应适用该法律关系的准据法。”