国有经济的法律地位简析

理解国有经济的法律地位，观察与我国同属于大陆法系的相关国家的法律界定可能颇有参照意义。

法国著名法学家莫里斯·奥里乌指出：“现代公法将行政产业分为两部分，即公产与私产”，其中，“公产是一些须有公共保管与控制的……某些产业是否属于公产范畴的决定权并不在行政部门，其拥有的只是信用上的决定权”^[1]。而行政私产主要与国家增加财政收入来源的诉求有关。私产“尤其有税收作用，财产由所有者管理，其收入必须存入公共银行”^[2]。其他大陆法系国家，如日本与法国类似，把国有财产（类似于法国的行政产业）区分为国有行政财产和国有普通财产。前者类似于法国的“公产”，后者类似于法国的“私产”。由于“行政公产”（法国）或“国有行政财产”（日本）归公共所有、行政占有，行政运营拥有的只是“信用上的决定权”，可以暂不考虑。最有研究意义的是“行政私产”（法国）或“国有普通财产”（日本）的相关制度安排。通过日本著名学者植草益对基于国有普通财产投资形成的日本“公营企业”的规制问题的分析，可以管窥一二。根据植草益的研究，日本人的“公营企业”（与我国过去的国营企业提法有异曲同工之妙）主要有三类：一是“部门企业”，即归中央政府部门或地方自治体所属的企业；二是“公共法人”，即根据特别法设立的，由政府或地方公共团体出资，但委托给企业家经营的企业；三是“公私合营企业”，即政府或地方公共团体持有股份的企业，一般为股份有限公司或有限责任公司。各类公营企业都受到公共规制，但规制主体与内容有所不同。第一类企业的规制主体是国会，国会对该类企业的预算、决算、价格、事业计划、资金供应、利润处理等具有决定权；第二类企业同样受到立法机构与政府部门的规制，但由于其属于所有权与经营权分开的企业，受规制程度相对弱化，例外的是该类企业中的大型企业受规制的程度几乎与第一类企业相同；第三类企业与私营企业相同，是按照民法、商法组建的股份有限公司和有限责任公司，财务、会计与官厅不同，所以，除了主管官厅的规制，其他官厅的规制轻微，而且，原则上国会的监控也被撤除，国会仅保有调查权限。在日本，第二类和第三类企业，被称为“特殊法人”^[3]。

在现代市场经济的法律体系中，事实上存在公法与私法的区分。其中，公法是以公共权力发动为特征，用以调整社会关系的法律规范的总称。私法是以平等主体之间自主选择为特征，用以调整社会关系的法律规范的总称。公法体现了社会生活要求集中、管理的方面，反映着生活中对集中、纪律、管理等从属关系的需要，重心是规定公民与国家的关系，规定政府及官员的权利、责任和义务。公法属于法律调整中“管”的一种，与政府干预相适应。公法的价值侧重于维护社会秩序和社会公平，实现的是分配正义。私法体现了社会生活本身不受国家权力任意干涉的需要，属于国家权力需要“放”开的部分，以便让社会生活主体根据自身需要做出选择的、非集中的自由原则。私法能够保证人们按照客观经济规律办事，实现商品交换的等价、自愿、有偿，体现权利主体的自主和平等。它的价值侧重于自由和效率，实现的是校正正义。概括起来，公法与私法的主要区别主要是：从主体上看，公法关系的主体至少有一方是国家，而私法主体均是平等的社会主体；从内容上看，公法调整的是公共利益，私法调整的是私人利益；公法以权力服从为本，私法以权利平等为本，等等。(www.xing528.com)

从国家产生的根据和存在的基础来看，国家一般只具有公法人格，国有经济似乎应该由公法来调节。但在经济生活中，国家往往是以私法人格来参与各种经济活动的。国家的私法人格是指国家据以参加各种私法法律关系并成为该种法律关系主体的资格。国家作为私法主体与普通私法主体的最大不同在于，国家并不是直接以民事主体的身份参与市场竞争，而是要通过主体的转换及主体的具体化来实现，即国家作为私法主体，不是通过自身的组织机构来实施，而是通过政企分开，所有权与经营权分离后，由其控股公司或企业代为承担私法主体的角色，以实施私法主体的功能^[4]。从这个角度来看，国有经济的实质就是作为国家特殊的参与市场活动的私法主体的具体表现形式。国家作为私法主体，在经济活动中的一切行为也应该体现私法精神，但根本目标却是服务于生活公共利益，亦即国家的公法义务不能通过私法渠道而遁避。因此，作为国家——这一特殊的私法主体的代位者之一的国有经济，其也必须履行公法义务。

但对于不同领域的国有经济，其受公法约束的程度有所不同。从法学角度看，不同类型的社会产品的提供主体受制于不同的法律规范模式：纯公共物品的供给服从于以权力为基础的公法规范；私人物品的供给一般服从于以权利为基础的私法规范；对诸如电信、电力、高等教育、城市供水、公共交通等准公共产品而言，它所适用的法律调整模式就相对复杂一些。这主要是由准公共产品特性所决定的，即准公共产品是介于纯公共产品和私人产品之间的一种产品。因此，准公共产品的供给主体一般是那些从事公益性很强且被置于国家强力保护和监督之下的，既不适于国家直接插手也不适合直接交给私营企业去运营的经济主体。所以，适用于准公共产品供给主体的法律调整模式是介于公法向私法转变以及私法向公法转变的中间法状态，是公法私法化以及私法公法化的具体体现。据此，法人制度也被划分为公法人、私法人和特殊法人^[5]三类。一般而言，公法人是依据公法而设立的法人，例如国家及地方自治团体等。公法人是国外尤其是大陆法系国家行政法系的重要制度。即使是公私法之分并不明晰的英美法系，也存在这种公法人制度。私法人是依据私法而设立的法人，例如依据民法而设立的社团、财团以及依据公司法而设立的各种公司。尽管各国法律对公法人的定义并不一致，但在涉及公共产品供给的法律调整方面都具有很大的相似性，其法律属性与组织特征基本一致：在运作目的方面，与私法人追求利润最大化不同，其主要目的是追求公共利益；在设立原则方面，私法人以准则主义为原则，基本上实行意思自治，而公法人一般经行政机关批准才能设立；在组织机构方面，私法人根据民商法的规定设立，其主要负责人由法人内部机关依法确定；在受国家监管方面，私法人与国家是社会管理相对人和社会管理者的关系，私法人的一般经营事务实行意思自治，国家不得任意干预，而公法人和国家的关系相当密切，受国家的影响和控制很大，通常要受到国家强有力的监督，这与其公共性是一致的。由此可知，公法人和私法人在法律调整模式方面是截然不同的。特殊法人是依据特别法律设立的法人，一般从事公益性很强的工作，且被置于国家的强力保护和监督之下，设立特殊法人的目的在于有些事务不适合国家直接插手，但也不适合直接交给私营企业去运营。在政策制定方面，国家可以站在大局的高度，以财政税收为后盾进行规划，而在具体实施政策的时候，有许多情况并不适合国家直接参与，例如铁路、公路、机场等的具体建设及建成后的运营，如果实行企业式经营管理，效率和效果就会好于政府直接经营。