芝加哥学派：托拉斯反阻碍理论

反垄断所基于的竞争与垄断的逻辑一直以来备受争议，比较有代表性的观点是罗伯特·博克在1978年提出的“反托拉斯的悖论”。^[21]博克的学说其实很简单：反托拉斯一意维护竞争，认为只有竞争才能推动创新、降低价格和提高质量；但是经过这样的竞争必然也有企业获得垄断地位，因为其具有更大的创新能力或更高的效率，但这样的市场垄断地位又是反托拉斯法所反对的。博克称这样的反托拉斯法是“与自己为战的政策（a policy at war with itself）”：它名义上是为了提升竞争，但却从桌上拿走了竞争最大的奖励——“市场主导地位”。

博克认为“反托拉斯的唯一合法目的是消费者福利的最大化”^[22]。这个概念应当解释为对某一垄断力量的摧毁所获得的收益应当能够抵消对效率造成的损失，而经济学提供了衡量收益和效率规模的工具。^[23]但是在反垄断实践中，这种经济学理念并未得到遵守，可能也无法有效遵守。作为芝加哥学派的代表人物，博克批评大多数的法官与律师完全忽略了反托拉斯的经济学理据，而陷入对垄断者非理性的仇视和绞杀中。^[24]

博克毫不客气地指出美国反托拉斯行动中有四种倾向：（1）偏离政治程序（political processes），而朝向法庭的政治选择（political choice by courts）；（2）偏离自由市场（free market），而朝向管制市场（regulated markets）；（3）关注部分群体福利（group welfare），而忽视整体福利（general welfare）；（4）偏离自由的理念与对价值的权衡，而追求结果的公平（equality of outcome），或补偿地位（reward according to status）。

博克提出的这四个倾向，如果用浅显一点的文字来解释，即应当约束个别法庭的行为，因为其中有政治倾向，而这种政治上的偏好应当放在政治程序而不是司法程序中解决；^[25]应当尽量减少对市场的干预，包括减少反托拉斯行动；应当考虑到整体经济的长远利益和效率，而不是部分消费者的选择权等群体福利；不能在个案中为了体现所谓的社会公平，而补偿小企业、弱势竞争者或所谓的消费者群体。

当然，芝加哥学派的这些观点并未得到普遍的接受，仍然有很多反对声音质疑这些关于“自由”、“市场”和“效率”的概念的解释。事实上，哈佛学派和芝加哥学派的争论从里根时代起就从未停止。批评者提出来，博克所谓的“经济自由”显然不只是反对监管，而是完全不顾社会民主和公平。^[26]批评者毫不客气地抨击像博克这样的芝加派学派学者会持这样的观点，究其根本是不惜为大公司、垄断巨头们的利益团体代言。^[27]

芝加哥学派对于经济学理念和逻辑的过分推崇也受到抨击。在法律实践中，经济学分析总是有太多的不确定性，并且依赖于数据的充分和准确，往往相当晦涩，也不太能与实际案例很好契合。瑟蒙德·阿诺德（Thurmond Arnold）曾这么评价：“经济科学的社会原罪在于强加规则自以为能整理复杂的现实。法律科学的社会原罪在于无法合乎逻辑地创造一套复杂的规则。”^[28]

哈佛学派坚持，反托拉斯法的最大目标不是“消费者福利最大化”这样完全出自经济学概念的晦涩定义，而应当是“维护竞争（maintenance of competition）”。在早期的一些案例中，联邦最高法院也表达了相似的观点。^[29]如果设定为“维护竞争”，那么显然市场结构、竞争者的数量、规模、竞争力和市场绩效等，都是比较直观且较易衡量的标准。以“消费者福利最大化”为依据提出的效率抗辩和基于经济学分析手段的比较和衡量，对法官和律师来说则是太难以驾驭的范畴。^[30](www.xing528.com)

关于反托拉斯法的目标和尺度的争议，实际上源于哈佛学派与芝加哥学派关于市场、主体、行为等研究视角和侧重点的不同。哈佛学派是产业经济学的主要流派，注重产业结构、市场集中度、进入障碍和产品差别性等指标，它强调垄断力量与一定的市场结构存在关联，把结构、行为和绩效的关系作为研究重点。他们因此提出，竞争政策的根本是维持更分散和更具有竞争性的市场结构，在这样的结构下，企业的行为会更多地呈现出竞争而不是垄断的状态，市场绩效也更优。

有学者甚至认为，反垄断法不是作为一项增进国民总财富的工具来设计的，增加资源配置的效率从来都不是反垄断法的常规，也不是反垄断法执法的先决条件，经济效率只不过是反垄断的副产品。^[31]但是，如前所述，效率分析仍然得到了反托拉斯实践的普遍接受。芝加哥学派几乎掌握了在美国所有重要执法部门的话语权。流行的观点是，垄断只要不是非法“垄断化”的结果，那就没有问题。

美国联邦最高法院将垄断力界定为控制价格或排除竞争的能力，一般可依其所占市场份额确定是否具有垄断地位。尽管50%以上的市场份额毫无疑问地证明垄断存在，在很多情况下更小的份额也可能因为市场的分散度而实际上具有垄断力量。^[32]

与欧洲的判例不同，美国反托拉斯法更关注垄断化（monopolizing）的过程，即具有垄断力的企业故意取得或维持其垄断力的行为。例如，利用自身在某一市场上的垄断力捆绑产品以创造在另一市场上的垄断力，这就是故意取得垄断力；用短期低价竞销或排他交易安排的方式排挤新进入者或设置市场壁垒，则是用限制竞争的方法维持其垄断力。

简单来说，如果垄断力是通过卓越的技术、优良的产品、自然的优势、经济上或技术上的效率、商业上的敏锐等因素而取得的，那么垄断本身不再被认为是违法的。但是如果这种垄断力是通过损害竞争者、排除潜在的竞争对手等行为取得的，或者是依靠限制竞争的手段维持的，才会受到反托拉斯法的追究。^[33]

这个反托拉斯的通识在互联网产业却不那么容易贯彻。复杂的后台算法（algorithms）将意图（intent）和效果（effect）都掩藏在成千上万的数据码里。事实上，反托拉斯案件一直是消耗资源、执法成本最高的案件类型之一，其很大的原因就是对于经济行为往往有太多不同的解释。^[34]在面对新经济的行为和结构时，反垄断执法机构发现了更大的困惑和论证的困难，无论是“消费者福利”、“竞争”还是“效率”，都存在很多技术问题。简单来说，新经济的执法几乎无法摆脱“反托拉斯的悖论”问题，因此极难做出令人普遍信服的成功判决。