韩某某毒品案辩护词的优化措施

尊敬的审判长、审判员：

德律律师事务所接受本案被告人韩某某家属的委托，指派我担任韩某某辩护人。接受委托后，辩护人多次会见了被告人，查阅、复制了相关案卷材料，又参与了刚才的庭审，现依据事实和法律发表辩护意见如下：

第一，给被告人定贩卖毒品罪，从公诉机关提供的全部证据看，仅有二被告人的口供，且二被告人的口供又不完全一致，而再无其他任何证据予以证实。被告人购买毒品后，并未实施其他任何毒品犯罪行为在返回途中即被公安机关查获，作为自身就大量吸食毒品的被告人，很难确定其下一步的行为是什么，自己吸食还是转给他人或者进行贩卖？没有任何进一步的证据支持。仅凭二被告人的口供难以确定本案事实，至于卷宗内马某某和王某某的证言，也只能证实其曾与被告人一起吸食过毒品和以前在被告人处拿过毒品，而与此次被告人购买毒品没有直接关联，不能证实此次购买毒品就是为了贩卖。二人的证言作为间接证据与本案事实脱节，无法证实本案的真实情况。

根据《刑事诉讼法》的规定，只有被告人口供，而无其他证据的，不能给被告人定罪，同时，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。虽然本案不属于托购、代购，但是被告人购买毒品没有证据显示是以营利为目的，又是在购买过程中被查获，因此，本案认定被告人贩卖毒品罪证据不足，而只能以非法持有毒品罪定罪。

第二，由于本案是属于他人举报、提供线索而破案，但是我们看到，卷宗内的材料显示，举报时间是2008年11月20日，也就是说，公安机关早在11月20日就已经掌握了被告人的犯罪线索，但是，根据被告人的口供，二人是在2008年11月末才有的犯意，与公安机关掌握的线索在时间上不相吻合，也就是说，被告人还没有犯意，公安机关就已经掌握了犯罪线索，这显然是不可能的。

第三，由于本案的关键人物“小刚”没有到案，因此，造成案件关键情节脱空，致使毒品来源、毒资数额、与被告人关系甚至毒品数量等均形成以被告人口供定案的尴尬局面，致使本案关键情节事实不清。

第四，被告人于2008年12月8日即被抓获归案，而在几天前的通话记录竟然在2009年6月才由侦查机关出具证明，由于时间过长而无法调取，造成案件主要事实无法查清，不能不说是侦查机关的一大疏忽。

第五，由于二被告人口供不一致，造成仅有的证据间出现矛盾，而根据卷宗内材料和刚才的法庭调查，没有排除也无法排除这固有的矛盾，因此，造成仅有的证据无法作为定案的依据。

正是由于本案的特殊性，被告人在购买毒品后回家过程中即被抓获，又由于二被告人都是吸食毒品者，因此，认定贩卖毒品必须要有充足确凿的证据才能定案，遗憾的是本案公诉机关没有提供确实充分的证据支持这一罪名的成立。为此，根据现有案件情况以及仅有的证据，只能认定被告人非法持有毒品，而不能认定其贩卖毒品。

案卷材料称：公安机关是在2008年11月20日发现破案线索，并已经掌握了本案情况，没有采取相关措施制止犯罪的发生，而放纵被告人购买毒品，却在2008年12月8日以截获手段抓获相关被告人。从以上情况不难看出，在本案中，公安机关存在明显的“放水养鱼”情形，以及类似刑事法律规定中的“犯意引诱”式的侦查陷阱。试想，公安机关在发现案件线索后，如果尽早展开抓捕行动，恐怕也不会有本案如此大的毒品数额，也不会有被告人的今天。从现有侦查技术而言，公安机关是完全有能力侦破毒品犯罪及抓捕罪犯的。比如，在发现线索后立即对相关人员进行跟踪及对通话进行技侦，即能够发现相关人员是否在进行毒品犯罪及毒品犯罪的金额并获取相关证据。

值得指出的是：公安机关在惩治犯罪的同时，其最主要的目标应是制止犯罪的发生、减少毒品流入社会之毒害。现公安机关如此“放水养鱼”，为了贪一己之功而放任犯罪，从犯意构成形成到起诉书起诉的较大数额毒品，背离了公安机关的行为宗旨，为此辩护人提请法庭在量刑时即应当留有余地，对被告人依法可从轻处罚。

辩护人是从有利于被告人合法权益角度，为被告人做有罪无罪、从轻或减轻处罚的辩护，因此，尽管辩护人认为没有证据证实被告人构成的是贩卖毒品罪，还是非法持有毒品罪，但是，为了法庭更全面了解本案的全部案情，作出对被告人有利的判决，也不妨退一步来分析研究案情，以下意见仅作为辩护人分析研究案情的意见，供法庭参考。

（1）案卷表明，被告人韩某某本身吸食毒品，存在“以贩养吸”的情况。(www.xing528.com)

（2）根据上述《纪要》精神，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，已被吸食部分不计入在内。

在本案中，被告人吸食毒品已是不争的事实，但查获的毒品究竟有多少是用来吸食的，又有多少是用来贩卖的，无法确定，因此，在给被告人量刑时也应按照《纪要》精神对被告人适当减轻处罚。

（3）即使是本案被告人构成贩卖毒品罪，也是犯罪未遂。依刑法理论，首先，贩卖毒品罪既遂的标准是行为人以出卖为目的将毒品交付给他人，他人取得占有，辩护人认为“卖”才是贩卖的主要目的，只有将购买的毒品卖出时才能算是达到贩卖毒品罪的既遂，“贩卖是以毒品是否卖出成交，即以毒品实际转移给买方为既遂。犯罪分子为寻找买主着手实施贩卖毒品行为，但在售出毒品前被抓获归案的，应以贩卖毒品罪（未遂）论处。行为人是否获利不能作为既遂未遂的标准。在行为人获得利益或已达成转移毒品的协议的情况下，如果毒品实际上没有转移，仍不能认为既遂” (1) 。

“贩卖毒品罪的未遂通常认为有以下几种情况：……其二，行为人为贩卖毒品而买进毒品，或者买进毒品后尚未卖出被查获的。其三，对非法购买方式获得的毒品，试图加以贩卖，尚未卖出而被查获的” (2) 。

只有将卖出与否作为贩卖毒品罪的既遂标准，才能真正体现罪刑相适应原则，才符合犯罪的构成要件。

在本案中，由于在被告人“着手”时即受到警方控制，涉案的毒品还在购买途中即被查获，根本没有进入交易环节，更谈不上贩卖，因此，在犯罪阶段上显属未遂。

根据《刑法》第23条第2款的规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”故请合议庭对被告人在量刑时给予从轻或减轻处罚。

综上，辩护人提请法庭根据不枉不纵的原则，根据本案事实公正审理、认定，对存有疑义而不能依法排除疑义的情形不予认定，并对被告人减轻处罚，以维护被告人的合法权益，维护法律的公正和尊严。

辩护人：陈建民

2009年7月28日

(1) 参见李希慧主编：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版2001年版，第585页。

(2) 参见赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》（第二集），吉林人民出版社1999年版，第299页。