非公开发行：新修订《证券法》中的证券发行机制

一、证券发行的基本条件

(一) 证券发行的概念和种类

证券发行是指符合发行条件的证券发行人为筹集资金，按照一定的程序出售证券的行为。

证券发行分为公开发行和非公开发行。有下列情形之一的，为公开发行: (1) 向不特定对象发行证券; (2) 向累计超过200人的特定对象发行证券; (3) 法律、行政法规规定的其他发行行为。

公开发行以外的证券发行为非公开发行，又称私募，是指只针对特定投资者销售证券。在我国除法定的公开发行之外，其他发行行为都属于私募。《证券法》第10条规定:“非公开发行证券，不得采取广告、公开劝诱和变相公开方式。”

证券发行按照发行证券的不同，也可以分为股票发行、债券发行等。

其股票发行按发行目的的不同，又可以进一步分为设立发行和增资发行。设立发行是股份有限公司的发起人为设立该股份有限公司为目的而发行股票。增资发行是已经依法存续的股份有限公司为增加公司资本而再次发行股票。

(二) 股票公开发行的条件

股票发行人必须是股份有限公司，包括已成立的股份有限公司和经核准拟设立的股份有限公司。新修订的《证券法》引进了保荐制度，股票公开发行须由保荐人出具发行保荐书。

1. 设立发行股票的条件

设立发行或称首次发行，是指发起人通过发行公司股票来筹措经营资本，成立股份有限公司的行为。设立发行除应具备《公司法》规定的条件外，还应符合国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件: (1)公司章程; (2) 发起人协议; (3) 发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明; (4) 招股说明书; (5) 代收股款银行的名称及地址; (6) 承销机构名称及有关的协议。

依法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。[1]

2. 公开发行新股的条件

公司公开发行新股，是指股份有限公司依法成立后再次发行股份的行为。根据《证券法》第13条的规定，股份有限公司公开发行新股，必须符合的条件包括: (1) 具备健全且运行良好的组织机构; (2) 具有持续盈利能力，财务状况良好; (3) 最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为; (4) 经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

上市公司非公开发行新股，应当符合国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。

(三) 公司债券公开发行的条件

1. 公司债券公开发行的基本条件

根据《证券法》第16条的规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件:

(1) 股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元;

(2) 累计债券余额不超过公司净资产的40%;

(3) 最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息;

(4) 筹集的资金投向符合国家产业政策;

(5) 债券的利率水平不超过国务院限定的利率水平;

(6) 国务院规定的其他条件。

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。(www.xing528.com)

2. 公司不得再次公开发行公司债券的情形

(1) 前一次公开发行的公司债券尚未募足;

(2) 对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态;

(3) 违反《证券法》规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

3. 可转债的发行条件

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合前述条件外，还应当符合公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

二、发行方式和审核

证券的发行既关乎公司利益，也涉及广大投资者甚至是社会公众，目前在全世界范围内对证券的发行都普遍实施了不同程度的国家监管，主要有注册制和核准制两种方式。

注册制以美国1933年《证券法》和日本《证券交易法》为代表，是指法律对证券发行的实质性条件不作规定，只规定发行人应当公开的信息范围，证券发行主管机构受理证券发行人的注册申请后，只对申报文件的全面性、真实性、准确性和及时性作出形式审查，而对证券本身是否具有投资价值不作实质性审查，在一定时期内若主管部门没有异议，申请自动生效。发行人即可发行证券。

核准制以美国部分州的“蓝天法”和欧陆国家公司法为代表，是指证券发行人依照发行条件和程序向证券发行主管机构提出发行申请，主管机构受理申请后要对发行申请进行形式审查和实质审查，发行人得到批准后才能发行证券。

根据新修订的《证券法》，我国现阶段实行证券公开发行的核准制。国务院证券监督管理机构下设发行审核委员会 (以下简称发审委)，依法审核股票发行申请。发审委审核发行人股票发行申请以及可转换公司债券等中国证监会认可的其他证券的发行申请。发审委委员由中国证监会的专业人员和中国证监会外的有关专家组成，由中国证监会聘任。发审委以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发审委的具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监督管理机构规定。国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。

三、证券保荐

保荐制度源于英国，实质证券发行人在申请公开发行证券及所发行的证券在上市过程中，必须聘请具有保荐资格的专业保荐人对其进行辅导、推荐、承销、担保，保荐人要对发行人的申请文件和信息披露资料的真实性承担法律责任。

我国《证券法》第11条第1款规定: “发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”可见保荐制度在我国主要适用于:(1) 公开发行股票、可转债，依法采取承销方式; (2) 公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券。

四、证券承销

(一) 承销的种类

我国《证券法》规定的证券承销业务有代销和包销两种方式。

证券代销是指证券公司代理发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。上市公司非公开发行股票未采用自行销售方式或者上市公司配股的，应当采用代销方式。股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

证券包销是证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将销售剩余证券全部自行购入的承销方式。

证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

(二) 承销团

《证券法》规定向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销以及参与承销的证券公司组成。组成承销团的承销商应当签订承销团协议，由主承销商负责组织承销工作。证券发行由两家以上证券公司联合主承销的，所有担任主承销商的证券公司应当共同承担主承销责任，履行相关义务。承销团由3家以上承销商组成的，可以设副主承销商，协助主承销商组织承销活动。

(三) 证券的销售期限

《证券法》规定证券代销、报销期限最长不得超过90日。公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。

[1] 参见《证券法》第12条。