医疗行为中允许应用的危险理论及优化措施

我国刑法虽然未从正面、积极的角度确认医疗行为的正当性，但通过规定医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪消极地承认了这一点。根据《刑法》第336条的规定，已取得医生执业资格的人从事医疗业务或为他人进行节育手术的，不应认定为非法行医罪或非法进行节育手术罪；根据第335条的规定，医务人员在诊疗护理中遵守了相关操作规则、履行了必要注意义务的，不应认定为医疗事故罪。具体而言，医疗行为中被允许的危险理论的适用主要体现在以下几个方面。

1.医疗主体

医疗行为的实施必须是具备一定执业资格的人才能进行。一定的危险之所以被允许，主要在于其有利于社会的发展。这决定了被允许的危险理论只适用于正当业务风险行为。非业务行为或非法的业务行为所产生的危险本身无益于社会，不能适用被允许的危险理论。

2.社会必要性

医疗行为的社会必要性主要体现为医学的适应性与医术的正当性。医学的适应性是指医疗行为必须是维持患者的生命、健康所必要的。“任何拟行的治疗措施所涉及的风险越大，医疗执业人员在决定诉诸此种拟行治疗方案之前就应越加谨慎和勤勉地去权衡和考虑其它可能的替代方案。”[27]医术的正当性是指医疗行为必须按照医术的标准进行，主要体现为医疗行为人必须遵守社会必要的注意义务。这种注意义务首先是来源于卫生管理法律、法规及规章制度的规定，如《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《消毒管理办法》等详细地规定了各类医务人员所应履行的职责、注意事项、操作规则等。其特点是，注意义务的范围和内容已由立法机关明确划定，在实践中较为容易认定。其次，注意义务还来源于诊疗护理常规的规定。将导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务和注意义务的范围，最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。[28]由于诊疗护理常规本身处于非成文化状态，内容极不明确，其具体范围需要法官按照社会观念最终确定。一般而言，医疗行为对社会和患者的益处越大，被容许的风险程度就越高，注意义务的范围就越小；相反，医疗行为所产生的风险越高，可能造成的侵害后果越大，被容许的风险程度就越低，注意义务的范围就越大。如在Battersby v.Tottman一案中，医生给一位精神疾病患者开了非常高剂量的药物，此种药物会导致严重的和永久性的眼部损害。但医生认为如果不这样治疗，该患者会有自杀的危险，显然药物对患者的益处超过了它所带来的风险。最终法院认同了医生的看法，认定医生明显超过正常建议剂量开药的行为并不存在过失。[29]最后，注意义务还来源于医学文献的记载。医学文献是指符合医学水准的医学、药学书籍、文章及药典等，其中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等，是医疗行为人在实施医疗行为时所必须要遵守的。

3.患者的承诺

一般而言，医疗行为的成立需要患者的承诺。但这种承诺是否等同于一般的被害人承诺呢？这里涉及承诺的对象和权限问题。关于承诺的对象究竟是行为还是结果，有学者认为，在医疗手术中需要病人的承诺，是因为只有病人同意的手术才有合法性，其内容只涉及手术行为本身，与手术后的结果无关。[30]可既然被害人的承诺实际上是放弃自己的部分利益，那么，将承诺仅限于对行为本身的承诺就没有多大意义，因此，承诺的对象不仅包括具体的危险行为，而且包括行为的侵害结果。[31]即便患者甘冒手术风险，但也没有达到同意或者容许发生结果的程度，倒不如说是希望不要发生结果。另外，承诺的权限一般而言也并不涉及对生命和重大身体健康的处分，而医疗行为往往可能造成患者重伤甚至死亡的后果。由此观之，医疗行为中患者的承诺并不等同于一般被害人的承诺，不能运用被害人承诺的法理来解决医疗行为合法性的问题。那么，患者承诺的性质究竟是什么？笔者认为，医疗行为中患者的承诺是分担风险的表现，而不是对生命、身体法益的处分。医疗行为的实施与患者的利益戚戚相关，其成功与失败直接影响到患者利益的取得与受损。因此，患者有权选择是否实施医疗行为以及承担由此而产生的风险。只有在患者同意的前提下，医疗风险实现了分担，医疗行为人的注意义务因此得到了缓和，医疗行为才具有社会必要性。

4.法益衡量

一般而言，医疗行为带给患者的益处和产生的社会效益是优于其带来的危险的。但也不能排除在极少数情况下，造成多人重伤、死亡的情形。对此，不能适用被允许的危险理论。若行为人确实已尽到了必要的注意，遵守了相关的操作规则，则可以适用期待可能性理论免除责任。

[1]马骏，武汉大学刑法学2008级博士研究生。

[2]也有人认为医疗行为的性质不是阻却违法性，而是阻却构成要件符合性。即认为医疗行为是治疗或减轻疾病的，这种行为没有被类型化为构成要件，因此不具有构成要件符合性。日本学者米田泰邦、大谷实等持此学说。参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第404页。

[3]［日］曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第95页。

[4]［日］曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第96页。

[5]［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第162页。

[6]关于医疗行为中承诺的性质，将会在后文中展开论述。

[7]优越利益说认为，在进行利益衡量时，除了考察法益的一般价值顺序之外，还必须考虑对所保护法益的危险程度，所保护法益和所侵害法益的量和范围，侵害法益的必要性的程度，行为的方法、形态所具有的侵害法益的一般危险性。这无疑是在坚持结果无价值的立场上考虑了行为无价值的因素，但这二者的关系如何，该说并没有阐明。

[8]蔡墩铭：《医疗行为与犯罪》，载《法令月刊》1994年第9期。

[9]洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第315页。

[10]张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第238页。

[11]臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第183页。

[12]张爱艳：《医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角》，载《中国刑事法杂志》2008年第6期。(www.xing528.com)

[13]王金贵：《深化医疗行为中的刑事法律问题研究——医疗行为中的刑事法律问题学术研讨会综述》，载《人民检察》2007年第23期。

[14]［俄］库兹涅佐娃、佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷·犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第477～478页。

[15]洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第316页。

[16]蔡振修著：《医事过失犯罪专论》（增订一版），作者2005年版，第149页。

[17]张小虎：《注意义务阻却事由之探》，载《求是学刊》2004第3期。

[18]侯国云著：《过失犯罪论》，人民出版社1996年版，第266页。

[19]冯卫国、张素娟：《从刑法理论看医疗行为的正当性根据》，载《法律与医学杂志》2003年第1期。

[20]刘守芬、林岚：《注意义务履行之探讨》，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。

[21]在这里，行为无价值并不是独立的，而仅仅只是作为结果无价值判断的资料而存在，即本质上仍然是结果无价值的立场。因此，它同重视行为无价值与结果无价值相并列的二元论立场是有区别的。

[22]黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，约旦出版社股份有限公司1996年版，第32页。

[23]法益衡量的基本思想是：当存在法益冲突时，牺牲价值小的法益而救济价值大的法益就社会整体利益而言是有利的，因而不存在法益侵害。可这种观念成立的前提是这种牺牲本身是必要的。即当可以不通过牺牲法益的方法来救济法益或可以通过牺牲更小范围的法益来实现救济时，这种牺牲对社会而言就很难说不是一种法益侵害了。例如，缺乏不得已的条件而实施紧急避险，即使符合法益衡量原则，也不能认为适法。因此，在进行法益衡量之前，必须首先考虑行为的必要性问题。

[24]陈朴生著：《刑法专题研究》，三民书局1988年版，第332页。

[25]姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第378页。

[26]侯国云著：《过失犯罪论》，人民出版社1996年版，第229页。

[27]赵西巨：《医疗诉讼中的医疗专家意见和法官自由裁量：谁主沉浮？》，载《法律与医学杂志》2007年第3期。

[28]［日］西原春夫著：《日本刑事法的形成与特色》，李海东译，法律出版社1997年版，第257页。

[29]张爱艳：《医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角》，载《中国刑事法杂志》2008年第6期。

[30]［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第145页。

[31]张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第249～250页。