《谅解》第11条背离：以效率为导向的追求优化

《谅解》第11条要求专家组“作出可协助争端解决机构提出建议或提出涵盖协定所规定的裁决的其他调查结果”。若专家组错误适用司法节制原则，则其违背了《谅解》第11条所规定的专家组的职能，会导致争端解决机构难以作出执行建议，进而影响裁决的有效执行。

例如，在“欧共体——糖类案”中，申诉方认为欧共体对糖类的补贴违反了《农业协定》的第3条和第8条、《反补贴协定》的第3条以及其他若干条款。^[22]专家组在裁定争议措施违反了《农业协定》的第3条和第8条之后，认为不必再审理这些措施是否还违反《反补贴协定》的第3条。^[23]申诉方认为专家组在此错误适用了司法节制原则，于是就此提出上诉。^[24]一般而言，如果专家组裁定争议措施违反了一个条款就足以解决争端，那么专家组没有义务去裁定一项还同时违反世贸组织涵盖协定的其他条款。本案的被上诉方欧共体也持这一意见。^[25]但本案所涉及的是较为特殊的《反补贴协定》第3条。根据《谅解》第1条第2款，“在本谅解的规则和程序与附录2所列特殊或附加规则和程序存在差异时，应以附录2中的特殊或附加规则和程序为准。”其中，《反补贴协定》中的第4条第2款至第12款属于《谅解》第1条第2款所指的“附录2中的特殊或附加规则和程序”。跟本案有关的特殊或附加规则和程序主要涉及《反补贴协定》第4条第7款，该条款规定：

“如所涉措施被视为属禁止性补贴，则专家组应建议进行补贴的成员立刻撤销该补贴。在这方面，专家组应在其建议中列明必须撤销该措施的时限。”

如果争议措施被认定为《反补贴协定》第3条所规定的禁止性补贴（Prohibited Subsidies），那么专家组要按照《反补贴协定》第4条第7款的特殊规则作出裁决和建议。专家组没有审理争议措施是否属于《反补贴协定》第3条所规定的禁止性补贴，那么其也排除了申诉方通过《反补贴协定》第4条第7款获得救济的可能性。^[26](www.xing528.com)

此外，拒绝审理申诉方根据《反补贴协定》第3条提出的请求，专家组还没有履行《谅解》第11条规定的专家组的职能——“作出可协助争端解决机构提出建议或提出涵盖协定所规定的裁决的其他调查结果”。具体而言，就是专家组没能根据《反补贴协定》第4条第7款作出建议或裁决。鉴于此，上诉机构认为专家组错误适用了司法节制原则。^[27]

无独有偶，“美国——金枪鱼2号（墨西哥）案”中司法节制原则的错误适用也涉及不同的协定。在该案中，墨西哥主张争议措施违反了《TBT协定》第2条第1款、GATT 1994第1条第1款和第3条第4款等条款。^[28]专家组在认定争议措施违反《TBT协定》第2条第1款之后，就不再审理这些措施是否还违反GATT 1994第1条第1款和第3条第4款等条款。^[29]墨西哥认为专家组在此错误适用了司法节制原则，并就此提出上诉。^[30]在上诉中，上诉机构发现，专家组在此适用司法节制原则似乎是基于如下假定：《TBT协定》第2条第1款^[31]和GATT 1994第1条第1款以及第3条第4款在实质上是相同的。然而，上诉机构认为这一假设是错误的，因为这些条款的范围和内容是不同的。《TBT协定》第2条第1款要求世贸组织成员采取的“技术法规”要符合最惠国待遇和国民待遇，而GATT 1994第1条第1款^[32]以及第3条第4款^[33]则要求世贸组织成员采取的法律法规要符合最惠国待遇和国民待遇。显然，前者的范围更窄，后者的范围更宽。因此，为了防止上诉机构推翻专家组把争议措施认定为“技术法规”这一裁定，专家组还有必要审理争议措施是否违反GATT 1994第1条第1款和第3条第4款。专家组没这么做就是错误适用了司法节制原则，并且违反了《谅解》第11条的规定。^[34]

由以上论述可知，“澳大利亚——鲑鱼案”和“日本——农产品案”都犯了审理产品不全的错误，但现在专家组较少犯这类错误。与之相比，专家组在适用司法节制原则时，比较容易犯的一个错误是忽略GATT专家组争端解决中发展起来的“特别法优于一般法”的适用规则，或者错误运用“特别法优于一般法”这一法律适用方法。“欧共体——糖类案”的专家组没有审理争议措施是否违反《反补贴协定》的第3条，从某种程度上说，是没有意识到由《反补贴协定》的第3条链接到的第4条第7款是一个特殊条款，是一项优先于一般法（比如《谅解》规定的一般救济规则）的“特殊法”，是必须被审理的。而“美国——金枪鱼2号（墨西哥）案”的专家组，在基于“特别法优于一般法”而适用司法节制原则的时候，则显得不够谨慎。实质上，这是由于“特别法优于一般法”这项适用司法节制原则的规则或方法在世贸组织争端解决中显得捉襟见肘。因为专家组的裁决很有可能要经过上诉机构的审查，如果上诉机构推翻专家组关于“特别法”的裁决，而专家组没有审理申诉方根据“一般法”提出的请求，那么争端将无法得到完全解决或积极解决。因此，出于提高争端解决效率和节省司法资源的考虑，专家组的确可以根据“特别法优于一般法”这一规则来确定审理顺序：先审理争议措施是否符合一项“特别法”。如果在确定争议措施违反该项特别法之后，为免日后上诉机构推翻专家组在特别法上的裁决而不影响争端的积极解决，专家组至少要对申诉方根据“一般法”提出的请求查明相关事实，以便上诉机构在必要情况下得以完成法律分析。^[35]