专利法中明确网络服务提供者责任的必要与可行

虽然《专利法修正案草案（送审稿）》中的上述规定遭到了学界的反对，并预期会对电子商务行为产生不良的影响，但是，在《专利法》中明确网络服务提供者的责任是必要的也是可行的。原因如下：

（一）网络侵权泛滥维权难

电子商务平台使得商品信息广泛传播，网络卖家易于获知爆款商品的信息，导致网络侵权容易出现群体侵权、重复侵权的现象。据浙江省知识产权局发布的数据，2014年～2016年的3年里，全省知识产局系统累计办理电商领域专利案件194 526起，可见电商平台已经成为侵犯专利权泛滥之场所。而对于电子商务平台而言，在主观方面，存在扩大电商规模、简化卖家注册流程方面的商业考量，在客观方面，存在侵权判定难、权利不稳定的理由，这导致电商平台在规制侵权行为时能力不足，意愿不强。

由于网络的虚拟性，平台内的经营者的真实身份和地址难以确定且经营状态不稳定，同时，侵权人以网络交易平台为依托，实现线上销售与线下制造和跨地域物流的融合，侵权行为变得更为隐蔽，导致维权变得更加困难，逐一通过线下起诉侵权卖家从而维权几乎是不可能的。

在此情况下，明确网络服务提供者的责任，从线上“删除”销售侵权商品的信息，将是最直接有效、成本最低的制止侵权的手段。据浙江省知识产权局发布的数据，在其办理的上述194 526起专利案件中，关闭、删除、屏蔽、断开侵权假冒商品或网店115 141个，99.96%的侵权判定意见书得到了专利权人、网店及平台商的认可。可见，59.19%的案件均以“删除”为结果。

（二）网络服务提供者的义务(www.xing528.com)

从专利侵权法律责任的角度出发，如果网络服务提供者知道存在侵权行为，那么就构成共同侵权。网络服务提供者所应承担的义务受其与买卖双方的法律关系以及网络环境的特殊性两方面影响，主要包括如下义务：事先审核义务，包括对主体资格的审核，以便发生专利侵权纠纷时能够迅速准确地确定当事人，包括对所经营的专利商品的信息进行登记备案；主动提醒义务，提醒经营者不要出现销售专利侵权商品的行为；协助义务，当发生专利侵权纠纷时，披露侵权经营者的真实个人信息，以协助权利人、专利行政部门、法院进行证据搜集和调查处理；合理注意义务，包括因通知而引发的被动注意义务和主动注意义务，对于重复侵权、群体侵权应承担更重的主动注意义务^[26]。

（三）司法机关已经在适用《侵权责任法》（已失效）

尽管学界对于专利侵权适用“通知—删除”规则尚有争议，但由于《侵权责任法》（已失效）第36条没有限制其适用范围，我国司法机关已经直接以其为依据将该规则适用于专利侵权纠纷。前述“嘉易烤案”对于《侵权责任法》（已失效）第36条第2款的含义、适用的条件，进行了深入探讨，经最高人民法院审判委员会讨论通过，于2017年3月6日发布成为第83号指导案例。该指导案例体现出的裁判规则被最高人民法院所倡导。

综上可见，在电子商务技术的加持下，侵犯专利权的行为更加容易且更为多发，这样的行为不仅侵犯了专利权人的利益，破坏了社会秩序，通常也会伴随着损害消费者的利益，与此同时，维权难度加大。在《侵权责任法》（已失效）的规定不明晰，《电子商务法》的规定对于网络服务提供者课以较重责任的情况下，有必要在《专利法》中增加相应条款（尽管第四次修改并未引入），明确网络服务提供者的法律责任，加大对于专利权的保护力度，避免电商平台成为专利保护的法外之地，同时，应避免矫枉过正，不能施加给网络服务提供者过重的义务，导致利益失衡进而在实际执行中产生新的更大的矛盾。