《侵权责任法》在英美假想防卫制度中的具体借鉴

1.关于理性标准

关于假想防卫的侵权处理，笔者认为英美法系“理智人”的判断标准理论十分精妙。实际上，在我国的刑事司法实践中也有相似处理，如1999年谢立强殴打送奶工案^[15]，从二审法院对于假想防卫的被告之防卫行为所基于的事由进行考量，以及被告本身的过错认定，得出假想防卫免除刑事责任的判决，只是我国没有上升到“理性”要件的立法高度。理性是人有意识地将逻辑运用于新出现或故有信息，鉴别或建立事实，改变或验证经验、习俗以及信仰的信息意义化阶段。[33]这与如哲学、语言、科学、数学、艺术等全人类的共通的特征息息相关，可以被定义为人之本性。[34]无论何种立法模式抑或何种文化传统，皆存古典自然法上人类共同理性的果实。虽然道德标准不足以解决现实纷争，但法理应以情理为依据，才能取得其实践可能性和现实保障。

对比民刑，刑法以罪刑法定为原则，民法以意思自治为原则。侵权法作为民法部门法以平衡当事人的利益为原则，是法定债权的一部分，由法律直接规定，这与刑法的基本原则相近。

19世纪以来，在个人自由主义的影响下，刑法客观主义已经受到深刻的批判，正如日本学者牧野英一的论述：“在刑法上，若不仔细分析犯罪构成要件，则不容论及恶性乃至人格问题。但是，必须动摇其通说地位，其动摇后的目标，民法中仍然是公序良俗和诚实信义原则，在刑法里就是主观主义人格主义。”^[16]这点在刑法抗辩中有所体现，英美刑法对防卫抗辩合理性的判断就是以主观主义为原则。同理，在抗辩事由的认定中也应适当考虑侵权人的主观理性。

值得注意的是，我国对英美制度的借鉴也要有所取舍，因为现有的立法背景、制度体系、成文法传统与西方法颇具差异，例如：首先，法系基础差异，基于判例法产生的理性标准有其产生的理论根源——相匹配的思想文化环境，从亚里士多德的“诡辩论”到十八、十九世纪的过错责任都以“理性”为基础，而我国的侵权法乃至整个民法从未出现过“理性”这样的道德标准；其次，自由心证原则和陪审团制度，英美法系在判案上的自由心证原则给理性标准的适用创造了生存空间，然而我国司法实践没有相应的制度基础，司法配置和法官素质等因素也会使理性标准在实践上很难操作，更有陪审团制度为英美法系的事实判断提供了保障，对一般人理性的判断由随机产生的民众在法官等司法人员的法律指导下作出评判，而我国的人民陪审员制度与之相比还是有所差异的。这些都是引入假想防卫制度时不容小觑的法律社会背景。

尽管假想防卫在法律理念和现实制度上都存在限制，但应将理性标准引入侵权抗辩的主张。一方面，假想防卫作为一个全新的抗辩规范，需要有配套制度支持，在侵权抗辩认定上离不开理性，换句话说，理性是抗辩正当性的来源，确定假想事由的正当性需要理性标准的指引；另一方面，依旧从制度层面上谈，判例体系下的侵权法也在不断进行制度总结，如美国法学会的《侵权法重述》等，虽然其制度层面上的总结是为社会活动发挥法律的预测性功能，引导和规范人们社会活动，但不可否认的是，普通法系的成文法规范对我国法律同样有其借鉴价值，不管是由案例到法条的总结，还是我国由抽象到具体的适用，法律的规范作用和社会作用是共通的。(www.xing528.com)

2.关于归责方式

法律命题的主要作用在于显示其当为性，即明确设定人类社会秩序的标准或维持已成任何社会秩序的标准，将违法及违法效果的意义寓于其间。连接法律主体与违法及违法效果的相关关系，就是归责最主要的作用。[35]法律有赔偿和惩罚的立法目的，而侵权法的惩罚主要是一种道德上的谴责，其根本立法目的是赔偿和补偿受害人损失。《侵权责任法》秉承恢复原状的立法初衷，兼顾假想防卫与正当防卫的本质差异，应区别对待此二抗辩。

笔者认为，我国《侵权责任法》对假想防卫应当因防卫人未成立正当防卫，而认定防卫人存在过错，按照一般的归责原则适用“过错原则”，若受害人有故意或重大过失应当对其过错部分承担有过失的责任，即对假想防卫双方当事人都适用过错原则，对各自过错予以衡量。张新宝先生对侵权中过错的阐述是：“加害人主观上可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到应有的注意程度。具体表现为故意与过失两种形式。”[36]民法学界通说也认为这种主观过错说占民法的主导地位。[37]假想防卫的防卫人本身虽然存在过错，但其主观上缺失违法认识可能性，此时若受害人一定程度上促发了防卫人的过错认识，应当按照有过错原则分担部分责任。

英国侵权法上的严格责任与我国侵权法的无过错原则相似。《侵权责任法》第7条^[17]关于无过错原则的规定是指：“在法律有特别规定的情况下，无论行为人有无过错都必须对所发生的损害承担责任的归责原则。”[38]若《侵权责任法》采取英国路径，一方面，在已实施的《侵权责任法》上加入一项全新规定可行性较小；另一方面，与现存制度兼容性较差，并与我国侵权立法理念存在出入，因无过错原则是在社会生产力大发展中的弱势群体以法律手段对生产利润受害者的特殊保护，作为特殊侵权责任的归责原则，无过错原则主要适用于一些高度危险责任或存在监管义务人的责任，这与假想防卫人与受害人之间无其他法律关系的性质相悖。

因此，从立法理念的角度和现存制度的兼容性出发，假想防卫的侵权责任应适用《侵权责任法》的过错责任原则，衡量双方过错予以责任分担：首先，借鉴美国相关制度中的“比较过错原则”，从主客观方面对防卫人行为合理性、受害人行为对防卫结果影响予以权衡；再依据我国《侵权责任法》的一般归责原则——过错责任原则，判定防卫人责任和受害人与有过错应自担的风险比例。这样的“两步走”模式可以形成一个从假想事由正当性判断，到当事人双方行为，再到咎责原则完整的制度链条，行为自由和权益保护之间以侵权法保持相对的平衡。