从身份权到人格权的转变的重要性

显然，我国身份权理论中的身份与梅因所讲的身份没有什么关系，倒是与星夜英一所讲的身份有一点关联。由于妇女、儿童和老人确实属于弱势群体，我们可以把他们视为弱者或愚者提供特别保护，例如我国 《婚姻法》 第2条规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”但是，我国主张身份权的学者在谈到配偶权、亲权、亲属权时却很少在这一意义上使用 “身份 （权）” 一词。

身份权理论中的身份指的是基于婚姻而取得的配偶身份或是基于血脉而取得的血亲身份。自然人基于这两种身份取得了配偶权、亲权与狭义的亲属权。从理论上讲，我们可以在法律上承认进入家庭生活的自然人具有他们在家庭关系中的那些身份，并且基于这些身份，设计相应的民事权利。问题在于，这样的设计是否符合我国亲属法上权利的实然状态。

我们不妨先整理一下我国 《婚姻法》 中的权利，《婚姻法》 第三章 “家庭关系” 集中规定了婚姻、家庭关系中的权利和义务。这些权利有的属于人格权，如第14条 “夫妻双方都有各用自己姓名的权利”，第15条 “夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉”，第22条 “子女可以随父姓，可以随母姓”；有的属于物权或准物权，如第17条关于婚后取得财产的法定共有制的规定，第18条关于婚前财产归个人所有的规定，第19条关于婚后财产的约定共有制；有的属于继承权，如第24条 “夫妻有相互继承遗产的权利” “父母和子女有相互继承遗产的权利”。

总体而言，上述这些权利仍然是依据其各自不同的性质来运作的，与身份有一定的关系，但身份既不能完全概括这些权利背后的利益，也不能具体指导这些权利的运作。身份权只是在宏观上特别是在财产方面，确定了各种权利在婚姻家庭中的大致归属的静态格局，或者更正确地说，身份只是表明了具有此种身份的家庭成员可以概括地 “享有” 一堆本来属于他的或者将要属于他的权利的资格。这完全是权利能力问题，属于主体问题的范畴而非权利问题本身。何况，夫妻仍然可以通过契约 （婚前财产协议、离婚协议） 完全排除身份对他们的财产和人身带来的影响。故而，身份权并不适合作为亲属法上相当多的一部分权利的统称。

除此之外，还有一些 《婚姻法》 规范被认为是身份权确实存在的现行法依据。如根据该法第3条第2款和第4条关于 “禁止有配偶的人与他人同居” “夫妻应当相互忠实、相互尊重” 的规定推导出夫妻同居权。根据第20条第1款 “夫妻有互相扶养的义务”，第21条第1款 “父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”推导出相互扶养权。那么根据这些义务真的能推导出这些权利吗？这些权利真的是身份权吗？这可以从下面几个方面进行讨论：

其一，如何理解亲属法上的人身性义务。关于这点，我们不妨回顾一下亲属法关于居所决定权的规定。法国旧民法第214条规定，“妻负与夫同居之义务，有随从夫所定居之任何场所之义务”。德国旧民法第1354条第1项规定，“关于一切婚姻共同生活之事项，由夫决定，有其居所及住宅”。在日本民法修正前，妻负有与夫同居之义务，夫应使妻与其同居 （旧民法第789条），妻因婚姻入夫之家 （旧民法第788条），故住所、居所之设定，属于夫之权利。^[32]显然，在近代的民法典中，夫妻缔结婚姻后，丈夫因夫之身份而取得了决定共同居所的权利。在现代，大陆法系各国民法则普遍规定，居所由夫妻通过协商共同决定。

在子女的居所决定方面，近代民法和现代民法一贯坚持父母决定的立场，子女具有服从的义务。但这显然不能理解为父母基于他们的身份而享有了此种决定权，而应该理解为，出于子女协商能力不足以及法律推定父母是子女利益的最佳判断者的考虑，法律规定父母有义务决定子女的居所。否则无法解释 “根据子女的发展状况，父母应与子女协商照顾权的问题，并谋求一致” 的规定 （《德国民法典》 第1626条第2款第2句）。(www.xing528.com)

人身性义务在现代亲属法上属于一般的注意义务，其性质与侵权法上所说的安全保障义务类似，此种义务所保护的并非单一的权利，而是具体的不同性质的人格权益；如同居义务保护的是性的利益、精神利益、人格尊严，忠实义务保护的是名誉权、名誉感、人格尊严，尊重义务保护的是人格尊严、人格自由、人格独立以及人格平等，扶养义务保护的是幼有所养、人格独立的人格利益 （此处是指人身扶养，如照料子女、料理家务）。故而人身性义务并不具有完全的法律意义，单纯违反此种义务并不会产生消极请求权或损害赔偿请求权，只有当违反此种义务的行为同时侵害了人格权益时才会产生消极请求权或损害赔偿请求权。

其二，如何理解家庭成员之间的人身关系。施瓦布指出，“有些法学家仅因为父母照顾和一定的法律地位相关联，就将其视为一种纯粹的法律关系，这是一个重大的误解。实际上，照顾权的法律表象只是法律设定的父母子女之人身联系的后果；法律规定的目的在于保护此种关系，并为这种关系提供必要的制度设计。”^[33]对于家庭成员之间的人身关系，我们首先应该承认它的事实属性，婚姻和家庭是爱情和亲情的结果而非出于法律的设计，法律只是出于保护它们以及维护它们在法律上的稳定性的考虑才提供了保护。这种人身关系首先是主观的联系，其次才是基于法律的调整而产生的法律关系。这种人身关系的本质比法律更为重要。

在现代亲属法上，家庭成员之间的人身关系是建立在完全平等的法律人格基础上的。身份在家庭关系中不再具有决定意义，身份只是人格利益在家庭中的实现条件和负担方式，或者说身份利益是人格利益在家庭中的表现。^[34]如果说，近代以前家庭关系的权利义务内容是由身份决定的，那么在今天，家庭关系的权利义务内容则是由人格决定的。

其三，如何理解监护权 （照顾权） 的性质。由于我国民事立法并不区分亲权、监护、保佐以及照管，故而这里有必要把我们讨论的范围缩限于照顾权意义上的监护权，以方便进行讨论。《民法通则》 第16条第1款规定 “未成年人的父母是未成年人的监护人”。此系法律根据出生之事实，认父母为监护权人的规定。父母究竟何意，是指生父生母，还是分娩母亲和母的配偶，是否包括基因父母，我国立法未作相关解释，此为立法重大遗漏。在国外，有所谓 “父母身份推定制度” （《德国民法典》 第1591条，第1592条；《法国民法典》 第312条以下），取得父母身份的人不一定是基因父母。法律上的父母身份不完全等同于自然父母，监护权只能由法律上的具有父母身份的人取得。如果仅从这个角度考察，可以认为监护权是身份权。

问题在于，法律规定监护权的目的和任务并不在于维护父母的身份利益。在德国，其现代家庭法以子女权利理论为基础进行构建，这种理论着重强调了父母权利的义务本质，其主要内容为，子女有独立的人格尊严和人格权益，子女有获得父母照料和教育的权利。父母权利受宪法保护的前提是，父母准备好履行或已经根据子女的最佳利益履行了教育义务。《德国基本法》 第6条第2款第1句规定，教育和照料子女是父母的自然权利，这一规定的目的是为了维护父母在责任担当方面的独立性和自主性，而决不能将其理解为可以抛弃的 “权利”。^[35]根据这个理论，父母身份的取得只是负担监护义务的条件，并不能使监护权成为以身份利益为内核的身份权。