德国诉讼抗辩理论的优化探讨

除了罗马法特有的诉讼构造之外，德国传统的诉讼抗辩理论也为标罗诉讼要件理论提供重要理论依据，但是标罗仅仅将其作为批判的对象。德国普通法时期，诉讼抗辩（Prozesseinrede）泛指被告就与诉讼实体理由无关的诉讼事项提出的异议（Einwendung）。标罗的诉讼要件理论与诉讼抗辩论关系密切，正如德国学者哥德斯密特（Goldschmidt）所言：“诉讼要件其实不过是一种新的诉讼抗辩形式而已。”

诉讼抗辩理论认为当事人有权将诉讼上的事项作为一种防御手段，当事人提出的这种与实体权利义务无关的异议就是诉讼抗辩。诉讼抗辩论者坚持认为，诸法合体的罗马法时代就存在这种诉讼抗辩，并且随着实体法和诉讼法的逐渐分离，诉讼抗辩也最终取得独立于实体抗辩的地位。德国学者培佛（Pfeiffer）分别于1854年和1855年发表了两篇关于诉讼抗辩的论著，对16世纪之前包括罗马法在内的诉讼抗辩进行深入分析，促成诉讼抗辩理论体系的形成。［6］

培佛认为在罗马法程式诉讼（Formula）时期，actio已经出现了实体要素和诉讼要素的区分，其中的实体要素涉及actio具体内容和实体理由，它由审判人在审判阶段审理；其中的诉讼要素包括程序的组织及要件等方面，它由法务官在法庭程序中进行职权审查。被告对原告actio的实体要素和诉讼要素主张异议，分别构成了实体抗辩和诉讼抗辩。培佛认为尽管罗马法并未对上述两种抗辩进行区分，但是诉讼抗辩的具体类型已经出现，例如管辖抗辩（exceptio fori）、既判力抗辩、和解抗辩、时效抗辩等。这些诉讼抗辩的事项一般由法务官在法庭程序中审查，仅在例外情形以罗马法抗辩的形式在审判阶段由审判人审理。

不过培佛承认，罗马法本身并未有意识地对诉讼抗辩和实体抗辩进行区分，主要表现在：一方面，永久抗辩和延期抗辩的分类表明罗马法区分抗辩的标准是其产生的效果，而不是实体法和诉讼法的区分；另一方面，永久抗辩和延期抗辩都分别包含实体抗辩和诉讼抗辩的因素。不过他认为19世纪德国已经确立了实体和诉讼的二元分离，诉讼抗辩完全应当作为一个独立的理论形态区别于实体抗辩。[8]

概括而言，培佛的诉讼抗辩论可归纳为以下几个方面。

首先，诉讼抗辩形式在罗马法时期就已经产生。随着实体法和诉讼法二元体系的区分，诉讼抗辩在德国普通法时期已经成为一种独立的抗辩形式。

其次，诉讼抗辩是被告的一种诉讼防御手段，与实体抗辩不同的是，诉讼抗辩并不针对原告实体主张和理由，而是被告针对诉讼上的瑕疵向法院主张的异议。

再次，诉讼抗辩属于延期抗辩的一种。延期抗辩（dilatorische Einrede）从实体和诉讼的角度区分为实体延期抗辩和诉讼延期抗辩。实体延期抗辩的内容产生于实体法，与诉讼中的请求权（meria causae）相关联，在这个意义上它与永久抗辩完全相同。诉讼延期抗辩的内容产生于诉讼法，仅仅同诉讼上的各种主张形式相关，因此被称为“诉讼抗辩”。

最后，诉讼抗辩中的具体诉讼事项由当事人向法院主张，但并不排除法院进行职权调查。职权调查诉讼抗辩事项并非法院的义务，而是一种减轻被告证明责任的手段。

标罗认为，诉讼抗辩理论严重阻碍了民事诉讼法体系的形成，且在举证责任问题上矛盾重重，因此诉讼抗辩的概念必须尽早被消除。[9]标罗对诉讼抗辩理论的攻击，主要批判理由有二：

第一，标罗认为诉讼抗辩完全不属于真正意义上的抗辩。

标罗对抗辩的理解深受萨维尼（Savigny，1761—1811）抗辩权理论的影响。萨维尼将抗辩解释成为被告在私法上的反对请求权或给付拒绝权，这种权利（抗辩权）并不直接否定原告主张的权利，而是以该权利存在为前提阻碍其诉讼上的效果。抗辩在19世纪德国普通法时期已经具备极其特殊的意义，几乎成为主张责任、证明责任的同义语。［7］标罗从上述抗辩概念出发，指出抗辩在诉讼程序中必须体现两方面的特点：一方面，抗辩完全属于当事人主张的事项，即应当体现当事人主张的必要性；另一方面，抗辩的内容全部由当事人进行证明，即体现当事人负担证明责任。但诉讼抗辩论认为诉讼抗辩的具体事项并非绝对由当事人主张，法院也可以职权调查，这严重违背了诉讼法的辩论主义原则和证明责任原理。同时他认为，法院在当事人未主张的情况下也可以职权调查诉讼抗辩的事项，这使诉讼抗辩概念中的“抗辩”有名无实。(www.xing528.com)

因此标罗认为，诉讼抗辩论的错误在于用“抗辩”这种消极的形式来表现诉讼要件的内容，无法消除其内在逻辑矛盾，因此应当将诉讼抗辩的实质内容从“抗辩”中剥离，通过诉讼要件的概念进行重新整理。尽管在形式上看，标罗的这种认识存在“新瓶装旧酒”的意味，但这种理论形式的变化，极其符合当时德国民事诉讼法公法化发展的趋势。德国普通法时期的民事诉讼法理论受实体法的制约，许多基本概念深受私法理论影响，但是随着公法和私法体系的分离，德国学者开始认识到民事诉讼法必须体现国家职权干涉的必要性，诉讼程序不能沦为诉讼当事人任意控制的对象。因此从国家利益与社会利益角度出发，民事诉讼理论开始逐渐强调法院职权的积极作用，在涉及诉讼安定、有序和快速进行的事项方面，都逐渐凸现法院职权干涉的情形。诉讼要件所涉及的各种事项，归根结底属于与当事人私权无关的公法领域，并不属于当事人任意处分的对象。因此从维护公益的角度，法院职权调查的方式要与诉讼要件事项的本质属性相适应，这也反映出诉讼要件取代诉讼抗辩论的历史必然性。

第二，标罗否认罗马法中存在诉讼抗辩。

标罗将诉讼抗辩理论的产生，归结于学说史上日耳曼法的影响以及学者对罗马法抗辩的误解。标罗认为诉讼抗辩观念的产生完全是因为学者对罗马法上抗辩制度的误解，因为标罗在研究罗马法上的抗辩（exceptio）后得出的结论是，罗马法上所有的抗辩（exceptio），都属于实体的抗辩，其对象是实体法律关系而不是诉讼程序。

针对诉讼抗辩理论提出罗马法的诉讼抗辩，例如代理人资格欠缺抗辩（exceptio cognitoriae）、对分割请求以及残余部分请求抗辩（exceptio litis dividuae，rei residuae）、管辖抗辩（exceptio fori）等，标罗指出前两种抗辩在罗马法时期均属于实体抗辩，而后一种抗辩类型在罗马法中并不存在。

标罗认为在争点决定（litis cntestatio）之前的程序无法对罗马法抗辩（exceptio）进行证据调查，因为所有的证据调查在罗马法里都是在实体审理的程序中进行。对exceptio的审理结果，属于审判阶段做出的实体判决，exceptio一旦在事实上被证明存在，原告的请求权就会被否定，同时被告无须承担任何责任。罗马法上的抗辩（exceptio）所否定的并非诉讼的合法性，而是请求权，这一点使之与所谓“诉讼抗辩”具有明显的不同。［8］但是延期的抗辩在尤士丁尼时代已经不再具有消灭actio的效果，而是仅在一定期间阻碍原告提起请求。一旦期间届满，原告将不受任何阻碍可以提起诉讼。［9］标罗对此仍然坚持延期抗辩并非诉讼抗辩的观点。他认为，因延期抗辩而败诉的原告，只能在一定期限之后才能再次起诉。这种使原告败诉的判决既不是实体败诉，也不同于诉的驳回，换言之既不涉及诉讼的许容性也不涉及诉讼的成立，而仅仅涉及有效诉讼的前提，因此尤士丁尼时代的延期抗辩也决非诉讼抗辩。

对于以上的理论争论，笔者也提出几点浅见：

首先，标罗对诉讼抗辩理论的抨击，抓住了当时诉讼抗辩论无法自圆其说的问题，即后者与当时实体法抗辩概念之间存在重大分歧。例如实体法抗辩所坚持的当事人私权范围属性，在诉讼抗辩理论中并未得到相应反映，恰恰相反，诉讼抗辩中的部分事项被委于法院职权调查，这很难从抗辩概念的角度自圆其说，为标罗对其猛烈批判留下绝好的攻击点。

其次，标罗对诉讼抗辩论的全盘否定较为片面。诉讼抗辩理论尽管未体现法院职权干预诉讼程序，但是其所坚持的以抗辩形式赋予当事人，尤其是被告积极防御手段的原则仍然具有实际意义。这是因为，诉讼上的事项尽管直接关系诉讼程序的快速进行，但仍然不能全面否定当事人在此方面的处分权。例如仲裁契约的成立具有排除法院审判权的效果，但该事项的提出只有通过当事人提出抗辩的形式才具有实际意义，诸如此类私权性质色彩浓厚的程序问题，全部排除在抗辩范围之外，无疑具有片面性。

最后，标罗诉讼要件论与其否定的诉讼抗辩论并非截然对立。将与实体法问题无关的程序事项予以独立思考和研究，这极为符合实体法和诉讼法二元分离的历史潮流。从法律后果来看，诉讼要件不具备、诉讼抗辩成立等都将导致法院无须进行实体审理。就此而言，诉讼要件理论与诉讼抗辩理论有异曲同工之处。只不过，传统的诉讼抗辩论将诸诉讼事项以抗辩制度的形态，委之于当事人提出与责问；而标罗将该诉讼上事项通过法律要件形式，作为民事诉讼法律关系构成的前提条件，由法院于本案审理之前职权调查。显然，标罗诉讼要件论与诉讼抗辩论之间的差异，属于形式者居多，属于实质内容者较少。

标罗将诉讼抗辩剥离出当时德国的“抗辩”概念体系，并以诉讼要件的概念对其进行重新整理。假如仅从这个意义来理解，标罗诉讼要件与其批判的诉讼抗辩理论之间仅具有形式上的交锋，难免有些“新瓶装旧酒”的嫌疑。但毋庸置疑，这种形式变化直接改变了诉讼过程中所采取的审理方式，进而必然影响当事人及法院的相关诉讼行为及其效果。