为了判断争议措施是否违反了TBT协议第2.1条，需要审查三个要素：一是争议措施是否构成TBT协议附件1.1条所规定的技术法规；二是进口产品与国内产品或其他国家的产品是否属于同类产品；三是对进口产品的待遇是否低于国内或其他国家的同类产品。[33]在以前章节中已经分析了食品标签措施是否属于技术法规，因此，不再对第一个要素进行分析。在实践中，第二个要素的“同类产品”认定基本上采用了GATT1994协议第3.4条中“同类产品”的分析方法；对第三个要素的分析往往使用两步骤分析法[34]：首先，争议的技术法规是否修改了相关市场的竞争条件而对进口产品产生不利影响。其次，这种不利影响是否完全源自正当的监管区分（a legitimate regulatory distinction）。
1.“同类产品”的认定
TBT协议第2.1条包括国民待遇和最惠国待遇，对比较容易发生争议的国民待遇而言，“待遇不低于”的判断是基于进口产品与国内同类产品之间的比较。在美国丁香烟案中，美国主张应该在所有的进口产品和所有的国内产品之间进行比较，而不是只在被禁止的产品与不被禁止的产品之间进行比较。但上诉机构认为，TBT协议第2.1条“待遇不低于”是在进口产品与国内（或来源于其他国家）同类产品之间的比较。在判定哪些产品属于同类产品时，专家组要基于进口国国内市场上的进口产品与国内或其他国家产品的竞争关系。专家组的这一认定不受申诉方所确定的产品的影响，申诉方确认产品只是专家组分析同类产品的开始。[35]在美国金枪鱼Ⅱ案同样明确是在进口产品与国内同类产品之间的比较，而不是直接将有“海豚安全”标签的产品与没有“海豚安全”标签的金枪鱼产品之间的比较。因此，TBT协议第2.1条“待遇不低于”的要求是在进口产品和国内（或来源于其他国家）同类产品的比较。但在实践中，比较容易发生争议的情况是标签措施对进口产品与国内产品进行了区分并对进口产品产生了不利的影响。例如，在美国金枪鱼Ⅱ案中，美国的金枪鱼产品基本上都符合“海豚安全”标签的要求，而墨西哥的金枪鱼产品大部分不符合“海豚安全”标签的要求。这样在具体分析时把美国金枪鱼产品视为符合“海豚安全”标签产品而将墨西哥金枪鱼产品视为不符合“海豚安全”标签的产品，最终是在“海豚安全”标签产品与不具备“海豚安全”标签产品之间的比较。所以，双方最后的争议往往集中在食品标签所区分的产品是否属于同类产品这一问题上。
食品标签要求一般与食品特性或其生产过程或生产方法有关，而与食品的来源无关。因此，食品标签措施往往属于来源中性措施。食品标签措施将食品区分为两类：满足标签要求的食品和不满足标签要求的食品。以消费者知情权为理由的食品标签措施往往是以与食品特性无关的PPM为基础而对食品做出区分，根据本章前一部分的分析可知，消费者偏好和习惯在“同类产品”认定中的作用并不大。在产品物理特性、最终用途以及关税分类表都相同的情况下，很难仅以消费者偏好和习惯不同而得出产品不属于“同类产品”的结论。因此，以消费者知情权为理由的食品标签所区分食品比较容易被认定为属于“同类产品”。
2.食品标签措施是否修改了竞争条件而对进口产品造成不利影响
根据TBT协议附件1.1条的技术法规定义可知，技术法规的本质就是根据产品特性及相关的生产过程或方法而对产品进行区分管理。因此，仅仅区分本身，特别是当这种区分完全基于产品特征或产品的生产过程或方法，并不能认定违反了TBT协议第2.1条的“待遇不低于”的义务。[36]“待遇不低于”的判断依据是争议措施是否对相关市场的竞争条件造成影响。食品标签措施往往是来源中性的措施，是按照食品特点、生产过程或方法来区分产品，而与其国别无关。因此，食品标签措施本身并不存在法律上的歧视，但往往会造成事实上的歧视。美国金枪鱼Ⅱ案中，“海豚安全”标签在美国的金枪鱼产品市场具有重大的商业价值，获得“海豚安全”标签在美国市场构成了一种“优势”。由于墨西哥主要在ETP海域利用海豚定位的方法捕获金枪鱼，而美国不在ETP海域利用海豚定位的方法捕获金枪鱼。根据美国法律，大多数墨西哥的金枪鱼产品无法获得“海豚安全”标签，而美国的金枪鱼产品却可以获得“海豚安全”标签。所以，美国的措施改变了市场竞争条件，使墨西哥金枪鱼产品处于不利的竞争地位。
另外，还需要考虑对进口产品的不利影响是来自政府的干预还是私人行为。即在得出食品标签措施对进口产品产生不利影响之后，还要求进一步分析这种不利影响是争议措施造成的，还是由私人行为造成的。为此，专家组和上诉机构必须在争议措施与“待遇低于”之间建立因果关系。即私人采取的特定行为是不是政府干预的结果，但这并不需要表明政府的干预必须是强制的，只要能够表明政府为私人采取特定行为提供了一种激励即可。[37]在韩国牛肉案中，上诉机构认为单独的零售体系销售国内牛肉和进口牛肉的待遇并不相同。上诉机构比较了韩国采取争议措施前后的情况：在采取措施之前，小零售商可以同时销售国产牛肉和进口牛肉，但该措施却要求小零售商只能销售一种牛肉。小零售商只能在销售国产牛肉和进口牛肉之间进行选择，很显然大多数零售商会选择销售国产牛肉。其结果是将进口牛肉排除在销售渠道之外。虽然小零售商可以自主选择，但却是该措施促使小零售商做出选择。在这种情况下，一些私人选择因素的介入并不能减轻争议措施在GATT1994协议下对进口产品竞争条件的不利影响的责任。[38]专家组在欧共体沙丁鱼案中指出，如果允许WTO成员“创造”消费者预期，然后“创造”消费者预期所生产的贸易限制获得正当性。那么就是授权允许规则贸易限制的“自我证明”。通过规则干预市场的方式塑造消费者预期并获得正当性是危险的。[39]在美国金枪鱼Ⅱ案中，专家组认为对进口产品的不利影响是私人行为的结果，但上诉机构推翻了这一裁定，认为是标签措施而不是私人行为修改了市场竞争条件而对进口产品不利。[40]美国海豚安全标签措施本身控制着能否获得标签，即使是由于美国消费者反对墨西哥海豚定位的捕鱼方式而导致墨西哥的金枪鱼产品无法广泛进入美国市场，也无法改变是争议的措施而不是私人行为导致大多数墨西哥金枪鱼产品无法进入美国市场。[41]在美国COOL案中，美国将争议的标签措施对进口产品造成不利影响归因于私人选择而不是标签措施。但专家组和上诉机构并不同意美国的观点，专家组认为虽然COOL措施并没有要求按牲畜来源来分割，但由于受到该措施的激励，因此私人的决定并不独立于该措施。[42]
综上所述，如果市场竞争条件的改变不是由法律或政府监管措施直接或间接造成的，而仅仅是私人企业根据自己成本收益计算的结果。在这种情况下，不能得出争议措施对进口产品的待遇低于国内同类产品的结论。[43]如果进口产品处于不利地位是政府干预的结果，即争议措施促使私人做出选择而改变了市场竞争条件，则视为是争议措施改变了市场竞争条件而不是私人选择的结果。
3.损害是否完全源自正当的监管区分
TBT协议第2.1条[44]与GATT1994协议第3.4条[45]有关国民待遇义务的表述如出一辙，但和GATT1994协议相比，TBT协议并没有类似于GATT1994协议第20条的一般例外条款。如果TBT协议第2.1条与GATT1994协议第3.4条中的“同类产品”“待遇不低于”具有相同的含义，单纯从文本的角度解释将会导致TBT协议的非歧视性待遇义务要严于GATT1994协议的非歧视待遇义务。因为一些违反了国民待遇义务的争议措施，如果满足了GATT1994协议第20条将获得正当性。GATT1994协议第20条的一般例外条款的作用，在于为WTO各成员在追求正当政策目标的监管权力与贸易自由义务的平衡提供灵活性。但由于TBT协议中没有这样的一般例外条款，那么违反了TBT协议第2.1条的国民待遇义务就被认定为违反了TBT协议，这相当于在TBT协议下不允许对产品进行任何区分。很显然，这种理解并不符合TBT协议的规定。在TBT协议第2.1条“待遇不低于”的分析中，上诉机构强调TBT协议的其他条款对理解该条款有重要意义。例如，TBT协议附件1.1条、第2.2条以及序言第2、5、6段等条款。这些条款表明TBT协议第2.1条“待遇不低于”的要求并不是禁止对国际贸易的任何限制。[46]尤其是TBT协议第2.2条明确表明允许成员为了正当目标采取贸易限制措施，只要这些措施没有超过必要的贸易限制程度。TBT序言第6段也明确承认WTO各成员可以采取必要的贸易措施来保护人类生命和健康等目标，只要这些措施不是武断的或者不公正的歧视。这些条款表明在TBT协议下的贸易自由化与WTO成员监管权之间的平衡关系，原则上与GATT1994协议并无差别。[47]不同之处在于GATT1994协议中的平衡体现在GATT1994协议第3.4条国民待遇义务与第20条一般例外中，而TBT协议则体现在第2.1条和序言中的对协议目标和宗旨的陈述中，尤其是序言第6段。[48]上诉机构多次强调对TBT协议和GATT1994协议要以连贯一致的方式进行解释。[49]在实践中，上诉机构通过具体案件的解释创造性地解释了TBT协议第2.1条，即如果争议措施不是法律上的歧视而是事实上的歧视时，那么即使争议措施改变了竞争条件而使进口产品处于不利地位，也不足以证明争议措施对进口产品的待遇低于国内产品，专家组还需要继续考察该不利影响是否“完全源自正当的监管区分”。[50]该解释类似于GATT1994协议第20条的一般例外条款的序言部分，其理论依据并非来自于TBT协议第2.1条本身，而是源自TBT协议第2.2条以及该协议序言部分。需要考虑的因素包括争议措施的起草、体例、结构以及实施等因素。
（1） TBT协议第2.1条中的平衡因素——“正当的监管区分”
在美国丁香烟案中，上诉机构在解释TBT协议第2.1条时，引入了一个全新的要求——“正当的监管区分”[51]，作为贸易自由化和各成员监管权之间的平衡因素。即在TBT协议下，如果争议措施对进口产品的竞争造成的不利影响是完全源自“正当的监管区分”，则并不视为歧视。包含TBT协议在内的WTO各个协议中都不存在“正当的监管区分”这一概念。[52]上诉机构认为这一认定需要分析争议措施的设计、体例、结构、操作和应用，尤其是该措施是不是公平公正的。[53]即如果监管区分不是以一种公平公正的方式实施，那么这种区分就不能被认定为是正当的。这一判断标准类似于GATT1994协议第20条的序言部分。“正当的监管区分”的重点在于分析监管区分是否属于正当的，即争议措施在进口产品和国内产品之间的区分是否是正当的。在美国丁香烟案中，主要是判断争议措施在丁香味香烟与薄荷味香烟之间所做的区分是否是正当的。在该案中，美国措施的主要目标是减少青少年吸烟。丁香烟和薄荷烟都包含吸引青少年的香味，为了实现政策目标，应该公平公正地对待这两种烟。禁止丁香烟销售而允许薄荷烟销售，这种差别待遇与所要实现的政策目标之间没有合理联系。上诉机构得出结论，几乎所有丁香味香烟来自印度尼西亚而薄荷味香烟则由美国生产，并且这一区分并不能实现正当政策目标。这表明对丁香味香烟的不利竞争影响反映了一种歧视，而不是来自于正当的监管区分。[54]在美国金枪鱼Ⅱ案中，在ETP区域捕获的金枪鱼只有满足没有使用海豚定位的方法、没有对海豚造成严重伤害的情况下才能使用“海豚安全”标签，但在ETP区域之外使用其他的捕鱼方式对海豚造成严重伤害的情况下却可以使用“海豚安全”标签。这种监管区分导致在ETP捕获的大量的墨西哥金枪鱼产品无法获得“海豚安全”标签而使其处于一种不利的竞争地位。上诉机构支持了专家组的结论，即这种监管区分没有对不同的捕鱼方法、不同区域对海豚造成的风险进行“校准”（calibrated）。即美国“海豚安全”标签措施只是充分考虑了在ETP区域使用海豚定位的方法捕获金枪鱼时对海豚造成的伤害，而对非ETP区域的其他方式捕获金枪鱼时对海豚造成的伤害没有予以考虑。[55]因此，这种区分并不是以一种公平公正的方式实施的，对墨西哥产品造成的不利竞争影响不是完全源自正当的监管区分。[56]在美国COOL案中，对牲畜按照出生、饲养以及宰杀进行区分并对牛肉和猪肉区分为四种标签。这种标签规则要求牲畜和肉类生产商必须对每一个牲畜的出生、饲养以及宰杀和每一块肉的情况进行记录，并向下一个生产环节传递相关信息和保存这些记录以便美国农业部的审核。然而，该标签制度容易引起混淆并存在大量豁免情况，从而使消费者得到的信息是比较少的。上诉机构强调生产者的保存记录与认证要求和消费者通过标签得到的信息之间是不相称的，即该措施赋予生产者的保存记录与认证要求是比较重的而消费者得到的信息是比较少的，两者之间是不成比例的。同时，肉类加工者为了使其生产成本最低往往只使用美国本国的牲畜。[57]上诉机构因此得出结论，争议措施所造成的监管区分对进口产品造成武断的、不公正的歧视，并没有以一种公平公正的方式实施。因此，争议措施对进口产品竞争所造成的不利影响不是完全源自正当的监管区分。[58]
由上述分析可以看出，争端解决机构对TBT协议第2.1条进行了创新性的解释：为了追求正当目的的争议措施是被允许的，只要不构成武断的、不公正的歧视或对国际贸易造成必要的限制，即如果该措施是“完全源自正当的监管区分”则是被允许的。对“正当的监管区分”的解释和GATT1994协议第20条序言类似，其关注的是争议措施的实施，即争议措施所造成的监管区分对进口产品的不利影响是不是和实现合法政策目标相关。在TBT协议第2.1条中增加了“正当的监管区分”（a legitimate regulatory distinction）这一平衡因素。申诉方为了证明争议措施违反了TBT协议第2.1条，需要证明争议的技术法规给予进口产品的待遇低于国内或其他国家的同类产品，而被诉方为了证明其措施并没有违反该条，则需要证明对进口产品的不利影响是完全源自正当的监管区分。[59]该因素的引入将有助于在TBT协议下保持贸易自由化与WTO成员监管权之间的平衡关系，也有助于实现对TBT协议与GATT1994协议以连贯一致的方式进行解释。(www.xing528.com)
（2）“正当的监管区分”、“公平公正”以及“武断的、不公正的歧视”之间的关系
专家组和上诉机构在分析TBT协议第2.1条“正当的监管区分”时，多次提及“公平公正”“武断的、不公正的歧视”。这三者之间到底是什么关系，需要进一步明确。在美国COOL案中，上诉机构认为导致不利影响的监管区分如果是以公平公正的方式来设计和运行的，那么就可能被认为属于TBT协议第2.1条的“正当的监管区分”。[60]“公平公正”并不是评估TBT协议第2.1条“正当的监管区分”的单独的判断标准，而是判断不利影响是否完全源自正当的监管区分的核心概念。[61]同时，这一判断必须考虑争议的技术法规是否在相同的国家之间以武断的或不公正歧视的方式实施或造成变相的贸易限制。[62]在欧盟海豹案中上诉机构认为，评估是否构成武断的或不公正的歧视的一个重要因素是歧视是否与争议措施的目标相协调或与之有关，争议措施的目标由于属于GATT1994协议第20条某个具体例外而获得临时的正当性。[63]因此，在考虑TBT协议第2.1条“待遇不低于”义务时，也应该考虑对进口产品的不利影响是否与措施目标相协调或与之有关，包括争议措施的要求与追求目标之间是否是不成比例的审查。[64]但是否存在武断的或不公正的歧视只是判断进口产品的不利影响是否属于完全源自正当的监管区分的一种方法。[65]
总之，判断进口产品的不利影响是否完全源自“正当的监管区分”需要借助“公平公正”这一核心概念来判断；判断争议措施的实施是否属于“公平公正”时，需要考虑该措施是否在条件相同的国家之间构成“武断的或不公正的歧视”。如果构成了“武断的或不公正的歧视”，则不属于“公平公正”的方式，也不能得出对进口产品的不利影响完全源自“正当的监管区分”的结论。同时，是否存在“武断的或不公正歧视”只是判断进口产品的不利影响是否完全源自“正当的监管区分”的一种方法，而不是唯一方法。至于其他方法是什么并没有进一步明确。
4.TBT协议第2.1条在消费者知情权保护方面存在的问题
（1）TBT协议下的非歧视性待遇义务的审查过于严苛
从以上分析可以看出，上诉机构对“待遇低于”采取了从严解决的方法。例如，在确定不利影响到底是食品标签措施本身造成的还是私人选择的结果时，构成技术法规的食品标签措施都是由政府规定了标签条件，并保证标签正常运行。这样的标签措施常常被认定为是标签措施本身导致了进口产品处于不利地位，即使消费者选择在其中发挥重大作用，也无法改变政府干预的事实。
（2）专家组和上诉机构并没有对“正当的监管区分”的判断标准做出连贯一致的解释
在实践中通过专家组和上诉机构的具体解释，通过在TBT协议第2.1条中引入“正当的监管区分”这一因素，使TBT协议与GATT1994协议在非歧视待遇义务之间的差距缩小了。从这几个引用“正当的监管区分”的案件来看，专家组对上诉机构对该抽象概念的分析都非常简单，但都提及了“公平公正”（even-handed）的概念。如何判定“正当的监管区分”及其与“公平公正”之间到底是什么关系并不明确。特别是在美国COOL案中表现得更为突出，“申诉方需要证明争议措施对进口产品的待遇低于国内的同类产品。如果申诉方满足了初步证据的要求，那么被诉方就必须予以反驳。例如，如果申诉方提供证据表明争议措施的设计或其实施方式构成对进口产品武断的、不公正的歧视，这不是一种公平公正的方式，这预示着争议措施不符合TBT协议第2.1条。如果被诉方能够证明这种不利影响完全源自正当的监管区分，则表明该措施并不违反TBT协议第2.1条。”[66]这段话包含了两层含义，一是申诉方应该提供证据证明争议措施不是公平公正的以满足争议措施不符合TBT协议第2.1条的初步证据；二是被诉方需要证明不利影响完全源自正当的监管区分。在分析“完全源自正当的监管区分”时，需要被诉方证明争议措施是以一种公平公正的方式实施。在这一论述中，无法明确“正当的监管区分”与“公平公正的方式”之间到底是什么关系。同时，上诉机构强调是否存在武断的或不公正的歧视并不是判断争议措施是否缺乏公平公正的唯一方法，其他情况下也可能导致专家组作出争议措施的实施方式不是公平公正的裁决。这需要考虑争议案件的所有相关因素，进而判断争议措施是否是公平公正的，而不仅仅是考虑武断的或不公正的歧视这一种情况。这在一定程度上可以使专家组根据案件的具体情况做出灵活的判断，但同时由于缺乏相关判断标准可能造成专家组的自由裁量权过大，从而使未来的案件缺乏可预期性。
综上，“完全源自正当的监管区分”这一标准在实践中的可行性值得关注：如何解释“不利影响”完全来自于“正当的监管区分”？证明争议措施所造成的不利影响“完全”源自正当的监管区分存在很大的困难。尽管上诉机构列出了需要考虑的因素：争议措施的设计、体例、结构以及实施等，但在实践中应该如何具体适用还存在不确定性。需要后续案件具体说明这些因素如何能够证明不利影响完全源自正当的监管区分。迄今为止，并没有一个案例的被诉方成功援引该例外。
（3）TBT协议第2.1条“正当的监管区分”与TBT协议第2.2条的关系不明确
在美国COOL案中对“正当的监管区分”的分析重点放在争议措施的必要性上。即赋予上游生产者的义务过重，而消费者得到的信息却很少。上诉机构从这种“不成比例”中推出COOL措施不是公平公正的，进而推出该措施构成武断的、不合理的歧视，并最终得出美国COOL措施对竞争造成的不利影响不是“完全源自正当的监管区分”。这里的“不成比例”似乎与是否歧视的关系不大，而更与不必要的贸易障碍有关。在这种情况下，如何区分TBT协议第2.1条与第2.2条的义务？但在TBT协议第2.2条的分析中，上诉机构却得出了争议措施并没有超过必要的贸易限制程度。那么，如何协调TBT协议第2.1条和第2.2条的“必要性”要求呢？这些问题需要在今后的案件中进一步明确，以增加其可预期性。
同时，TBT协议第2.1条与第2.2条属于并列关系，争议措施需要同时满足这两条的规定。在判断是否违反TBT协议第2.2条的义务时，在没有合理替代措施能够达到同等的保护目标时，考虑到目标不能实现所可能产生风险的情况下，专家组认为这种情况下的争议措施没有超过必要的贸易限制程度，即该争议措施并没有违反TBT协议第2.2条。但该措施仍然可能违反第2.1条的国民待遇要求。涉及TBT协议第2.1条、第2.2条的所有案例的上诉机构都裁定争议措施违反了TBT协议第2.1条，但没有违反第2.2条。例如，美国丁香烟案、美国金枪鱼Ⅱ案以及美国COOL案。这些案件的执行在理论上讲存在如下困难：一是完全废除争议措施，而导致追求的正当目标无法实现；二是修改争议措施使其符合TBT协议的规定，由于争议措施符合TBT协议第2.2条的规定，即不存在达到同等保护水平的替代措施。也就是说，无法找到不违反非歧视性待遇的贸易限制更少的替代措施。[67]
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