刑法中的无体物及其与无形财产的区分问题

刑法中的无体物是否借用于民法的相同概念并无从得知,但它的产生却远远晚于民法中的无体物是毋庸置疑的,而且,就目前国内外的相关理论研究现状来看,刑法中的无体物至少在内涵上是比较清晰的。

(一)国外研究概述

大陆法系的财产法理论既然以物作为权利客体,财产犯罪自然也是以财物作为主要的行为对象,且传统的刑法理论一直将财物解释为有体物,这也与民事立法的有关规定相呼应。但近代以来,随着电力等各种能源得到普遍的推广和应用,针对这些无体能源实施的违法行为在各个国家也是经常发生,从上述行为的本质来看,它与以往的财产犯罪并无质的区别,只是在行为对象上产生了较大的差异,于是有关电力等无体能源是否可以作为财产犯罪对象的争议也就产生了。

对于针对电力等能源的犯罪争议的焦点集中在是否可以按照盗窃罪处理的问题上。法国和日本的审判实践曾就财物进行了扩大解释,将电力包括进来,窃电行为也就属于盗窃罪。但同一时期的德国却认为电力不属于财物,扩大解释有违罪刑法定主义,窃电的行为也不构成犯罪。只是在后来明确规定了盗窃电力的犯罪以后,才改变了原来的看法。现在,虽然有些国家将电力明确规定为财物,例如日本刑法的第245条,但除了电力以外的其他能源是否属于财物仍是问题。有的国家刑法明确规定了所有具有经济价值的能源都是财物,如意大利刑法第624条第3款规定:“在刑事法律的意义上,电能和其他具有经济价值的能源也被视为动产。”但多数国家并没有这样的规定。^[28]

在大陆法系国家的民法当中,财物一般仅限于有体物,而刑法理论就围绕着财物的范围是否也仅限于有体物的争议产生了三种学说:有体性说认为,财物仅限于有体物,具体包括固体、液体和气体三种物理形态上的客观物质,因此瓦斯、蒸汽等就属于财物的范畴,但电力、光、热等就是无体物。内田文昭教授认为,在和民法的关系上,刑法没有超过民法限定的物的范围进行保护的理由。^[29]即使刑法明确规定电力可以被视为财物,但这种规定也仅仅是法律拟制,不能以此为依据扩大到光能、热能、磁能、核能等其他能源类型,否则就是违反罪刑法定原则的类推解释。物理管理可能性说认为,凡是具有物理上的管理可能性的客体都是财物,无体物也具备物理管理可能性,自然也属于刑法规定的财物范畴。木村龟二教授认为,既然财物罪以保护财物免遭侵害为目的,而不法侵害可以指向管理可能性的物,就应当采用管理可能性说。^[30]这种观点是对物理管理可能性说的一种限制性学说,与此相类似的还有团藤教授所主张的仅限于与电那样基于自然力利用的能源,以及大塚仁教授所倡导的仅限于具有物质性之物的观点,但这种限制并不具有理论合理性。^[31]更进一步的事务管理可能性说则认为,凡是具有事务上的管理可能性的对象,都可以被认为是财物,具体包括债权、牛马的牵引力、情报、商业秘密等等。根据牧野英一教授的观点,不仅能源的非法利用可以成立盗窃罪,擅自乘车以及在剧场免费观看演出都有可能成立盗窃罪。^[32]最后一种观点由于夸大了财物的范围,受到了很多人的批评。日本刑法学界以往的通说是物理管理可能性说,现在较为有力的观点则是有体性说,例如大谷实教授就认为,财物原则是有体物,只是例外的将电力作为财物加以处理而已,从保护的必要性、处罚的妥当性的立场出发,对电力以外的能源也应当作为财物加以对待,但为了坚持罪刑法定原则,必须对这一条款进行严格解释。^[33]而且,司法实践也没有将电力以外的能源作为财物对待的判例。(www.xing528.com)

(二)国内理论现状

为了扩张窃盗罪的财产保护范围,我国台湾地区参照大陆法系各国的立法例,也设立了准动产的规定,即:“电能、热能及其他能量,关于本章之罪,以动产论。”这样一来,行为人加以窃取的行为客体,并不限于具有体积而占据一定空间的有体物,而是包括电流、暖气、冷气等能量在内。此外,电业法也规定了窃电条款,属于窃盗准动产罪的特别规定。^[34]还有的学者认为,“冷气固非物理上之有体物,然因其有控制之可能性,与电气并无区别,固非不可视为刑法上之有体物,是其可为动产窃盗罪之客体。”“冷气占有一定空间,可借视觉、触觉认识其存在,故应属于有体物。”^[35]不过,多数的观点还是认为窃取客体无论在物理形态上如何,不管是固体、液体还是气体都应当属于有体物,并不影响本罪的成立,除此以外的无体物则需要法律的明文规定才可视为财物,以避免抵触类推适用的禁止。可见,台湾地区的刑法理论亦主张有体性说。^[36]特别需要指出的是,在台湾法学界就无体物的理论研究来看,学者们很好地维护了这一概念的统一性要求,无论是在民法中抑或是刑法当中,无体物多指以电、热、气等为代表的各种新型能源,并未出现严重分离的问题,这一点值得我们予以学习借鉴。

在我国大陆刑法学界,无体物的概念总是与无形财产不能被很好地区分开来,有的学者总是习惯性地将两者混为一谈。^[37]但就无体物的范围来看,大多数人并没有过于扩张这一概念的外延,只是限于对电力、煤气、天然气等能源以及电信码号的探讨,这也是与相关的法律规定相互契合的。起初,1992年《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中首次出现了无形财物的概念,其第一条第四项规定:“盗窃的公私财物,既指有形财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”这也是唯一一次在法律规定中使用了无形财物的说法,不过将重要技术成果与电力等无体物相并列很难说具有科学性。继1997年刑法修订之后,新的司法解释也对这一规定进行调整,将技术成果归入了商业秘密的范畴,也摒弃了有形财物和无形财物的提法,直接规定财物的范围包括电力、煤气、天然气等客体。基于此,现在理论上通说的观点认为,作为盗窃罪的财物应当包括无体物,如电力、煤气、天然气等,同时,根据《刑法》第265条的规定,也可成为盗窃罪的对象。^[38]有的学者具体论述了刑法中的财物应当包括无体物的主要理由:第一,在当今社会,无体物不仅可以成为所有权的对象,也可以进行处分,而且许多无体物的经济价值越来越重要,刑法有必要规制窃取、骗取无体物的行为。第二,无体物虽然无体,但既可以进行管理,也可以进行处分,行为人既可以盗窃无体物,也可以骗取无体物。而且无体物可以用金钱计算价值。第三,数字化时代,一方面原来的有体物可以变成无体物,一方面有体物与无体物的划分越来越模糊。如果将财物限定为有体物,既不符合社会发展需要,也会导致处罚的不均衡。第四,将无体物包含在财产概念之内,也符合我国的刑法规定与刑法实践。如《刑法》第265条就规定秘密利用通信设施和通信线路的,成立盗窃罪,《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)也规定电力可以成为盗窃的对象。^[39]除了盗窃无体物的观点得到较多支持以外,对于抢劫罪、诈骗罪甚至侵占罪的对象是否包括无体物也有学者表示赞同。^[40]相反的否定论者认为,我国《刑法》第265条应当是例外规定,学说上对265条性质的理解,也可能是受到司法解释的影响。但司法解释有无违背罪刑法定原则尚有疑问,似不足为凭。另外,从财产法益论出发,也可以得出财物原则上限于有体物的结论。^[41]最好的办法,是以有体性为原则,同时,法律明文规定哪些无体物以财物论,对法律无明文规定的无体物,不得任意解释为财产罪对象的财物。^[42]至于司法实践中对财物的认识比较一致的观点如下:刑法意义上的财物,既包括有体物也包括无体物,只要具有一定的经济价值,能够成为权利主体依法享有的正当权益,就可以成为财产犯罪的对象。^[43]由此可见,类似于日本刑法理论中的物理的管理可能性说在我国财产犯罪对象的问题上仍然居于主导地位,只是由于这种学说在范围上存在不确定性,从而导致了在刑事立法上不能彻底地贯彻该说。^[44]

无体物属于财产已经得到了多数学者的赞同,基于现实中侵犯无体物的违法行为的严重性,将其作为财产犯罪处理既有理论上的肯定意见,也有司法解释的定罪依据,似乎在此问题上已经形成了统一认识。只不过,学者们前后矛盾的态度也是非常明显:一方面,司法解释的规定是否坚持了罪刑法定原则是有怀疑的,即便排除了这种怀疑,如何确定无体物的范围也是非常困难的事情;另一方面,对于实践中发生的盗窃无体物的违法行为如果不进行处罚,又会纵容类似行为的蔓延,很可能导致处罚的不公正。其实就法学理论研究而言,所有的学术难题都是立法难题,实践中出现的新问题新情况我们该如何回应才是需要最终克服的困难所在,显然,通过已有的办法并没有完成这一任务。笔者认为,当前的理论研究始终忽略了一个根本性的问题,也即我们区分有体物和无体物的意义何在,不管是根本理论意见的指导也好,还是基于法律规定的内容也罢,如果将无体物与有体物不加区别地同等看待,是否可以认为这种分类并不具有刑法上的特殊意义呢?作为民法的财产可以是一个开放的体系,只要在平等自愿基础之上形成的财产关系都应当尽可能地受到法律的保护,但刑法对于财产的保护范围即便不能说是固定不变的,也至少满足可预测的基本标准。笔者认为有关于无体物的理论研究绝不应当仅限于财产犯罪对象的范围上,这种特殊的财产类型能对财产犯罪的立法产生何种影响更是关键所在。